Mediazione obbligatoria e demandata nelle controversie immobiliari. Simulazione, nullità, annullamento e risoluzione di compravendita, revocatoria, azione ex art.2932 c.c. e rilascio immobile.

“Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di … diritti reali … è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del [capo II del D.Lgs. n.28/2010]”.
Il dettato normativo è generico ma non sembra lasciare spazio ad incertezze. 
Tuttavia, anche  la norma apparentemente più chiara, si scopre non essere tale quando diventa materia di confronto nel contraddittorio processuale ed un giudice è chiamato a darne applicazione concreta.
Conformemente ai canoni interpretativi dettati dal codice, che impongono di prestare attenzione al complessivo dettato normativo oltre che al dato letterale della singola norma, si impone qualche osservazione.
 
L’art.5 comma 1 del D.Lgs. n.28/2010 prescrive l’obbligatorio esperimento preventivo della mediazione non solo in capo a chi intenda esercitare un’azione giudiziale in materia di diritti reali, ma anche in materia di divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia; tutte materie che investono (v. divisione e successioni ereditarie) o possono investire (v.patti di famiglia) i diritti reali e che, in quanto tali, sarebbero di per sé incluse nella più ampia categoria delle controversie in materia di diritti reali.
Oltre a queste, poi, la norma assoggetta alla condizione di procedibilità anche altre categorie di azioni che nulla hanno a che vedere con i diritti reali, quali quelle in materia di condominio (e quindi la corretta applicazione delle norme di cui al Capo II Titolo VII Libro II del C.C.), alcune ipotesi di contratti (quali la locazione, il comodato, l’affitto di azienda, contratti assicurativi, bancari e finanziari, opera, rete, somministrazione, subfornitura, franchising), alcune ipotesi negoziali associative (associazioni in partecipazione, consorzio e società di persone) e alcune fattispecie di responsabilità contrattuale e aquiliana (risarcimento danni derivanti da responsabilità medica e sanitaria, diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità).
 
Se quindi nella maggior parte delle ipotesi il legislatore ha individuato analiticamente le domande soggette alla condizione di procedibilità all’interno di ben più ampie categorie quali quelle contrattuali o di responsabilità extracontrattuale, questo non risulta avere fatto con riguardo alle controversie vertenti sui diritti reali, che ha richiamato sia in linea generale sia con riguardo ad alcune ipotesi specifiche (come nel caso dello scioglimento della comunione e delle successioni ereditarie).
Non essendo ipotizzabile una previsione normativa ad abundantiam il richiamo all’interno della stessa norma di una species (divisione, successione ereditaria inerenti diritti reali) e di un genus (diritti reali) non può che comportare la sussistenza di elementi che rendono le categorie non perfettamente sovrapponibili, coincidenti o interamente assorbite l’una nell’altra.
 
Fatta questa premessa, deve quindi rimarcarsi come le controversie inerenti le successioni ereditarie ben possono non riguardare i diritti reali nella misura in cui oggetto di controversia sia la qualità di erede o legatario, così come il diritto a succedere o la validità di un testamento.
Analogamente una controversia relativa alla divisione (tale dovendosi intendere quella relativa all’applicazione delle norme di cui al Titolo IV del Libro II del C.C.) ben può non avere ad oggetto diritti reali quando ad esempio inerisca la resa dei conti, la collazione, le procedure di stima o i diritti di prelazione.
Quanto alle controversie relative ai patti di famiglia queste devono intendersi relative alla applicazione delle norme dettate dal capo V Bis del citato medesimo Titolo IV del C.C.
 
Per tale ragione il legislatore ha ritenuto di sottoporre comunque alla condizione di procedibilità qualunque domanda inerente appunto le predette controversie anche non aventi ad oggetto diritti reali.
 
Per altro verso, considerate le citate species, dalla previsione normativa deve dedursi che per “controversie in materia di diritti reali” devono intendersi certamente tutte quelle in cui è controversa l’esistenza o la titolarità di un diritto reale a prescindere dal fatto che il conflitto sia insorto in occasione dello scioglimento di una comunione, di una successione ereditaria o di un patto di famiglia.
Quanto poi ai diritti in questione, questi, come è noto, sono sia di godimento che di garanzia, per cui appare pacifico che tutte le controversie inerenti l’esistenza (e quindi anche la costituzione, la modificazione e/o l’estinzione) così come la titolarità di un diritto (anche pro quota) di proprietà, ususufrutto, uso, abitazione, enfiteusi, superficie, servitù, pegno e ipoteca, sono soggette alla condizione di procedibilità sancita dall’art.5
 
 
I noti criteri ermeneutici, impongono poi l’interpretazione della norma alla luce della sua finalità.
A tal riguardo la risposta forse più convincente l’ha fornita quel commentatore che ha ritenuto di individuare la ratio della norma nella circostanza che “le controversie in materia di diritti reali si riferiscono a rapporti destinati a durare nel tempo, che coinvolgono soggetti che fanno parte della stessa famiglia, del medesimo gruppo sociale o dello stesso territorio”. Il legislatore avrebbe quindi ritenuto che “questi aspetti facilitino il dialogo e la mediazione e quindi la possibilità di trovare una soluzione al contrasto” (cfr. Annamaria Villafrate “I diritti reali oggetto della mediazione obbligatoria”).
Questa finalità appare riconducibile anche ad alcune altre controversie inserite nel catalogo di cui all’art.5, quali quelle inerenti il condominio, la locazione, il comodato, l’affitto di azienda e rapporti sociali in cui l’elemento umano è preponderante, così come in altre inerenti rapporti contrattuali primari ed essenziali (quali quelli con i fornitori di acqua, luce e gas), o ancora rapporti contrattuali  imprescindibili nella quotidianità privata e lavorativa (v. rapporti assicurativi, bancari e finanziari) o che investono diritti primari e costituzionalmente tutelati (salute, immagine).
In altre parole il legislatore avrebbe imposto la mediazione per tutte quelle controversie in cui la relazione umana è primaria e primariamente coinvolta e nelle quali, proprio in ragione di tale coinvolgimento, ha reputato sarebbe più facile una definizione bonaria e stragiudiziale.
 
Questo elemento si reputa possa avere indotto in errore il giudicante in una recente controversia immobiliare che ha visto coinvolte una madre ed una figlia.
 
Il Tribunale di Terni, con una sentenza del 4 febbraio 2025 (n.109/2025) ha infatti ritenuto rientrare nella categoria delle controversie inerenti diritti reali anche una controversia avente ad oggetto un diritto di credito derivante da una compravendita immobiliare.
Si è trattato di una controversia conseguente e connessa al trasferimento della proprietà di un terreno da una madre alla di lei figlia; compravendita il cui corrispettivo sarebbe stato saldato tramite un assegno.
L’assegno, tuttavia, era rimasto insoluto in quanto prescritto. Ragion per cui la madre ha chiesto e ottenuto un decreto ingiuntivo (fondato proprio sul menzionato assegno impagato), avverso il quale la figlia ha proposto opposizione, eccependo che la pretesa creditoria sottostante il rilascio dell’assegno fosse stata già estinta; questo in virtù della quietanza riportata nell’atto notarile di compravendita.
In sede di opposizione, poi, l’opponente ha eccepito l’improcedibilità dell’avversa domanda non essendo stata esperita la mediazione ai sensi del citato art.5.
 
Sul punto, il giudice ha ritenuto che “la pretesa creditizia azionata … è la conseguenza immediata della compravendita immobiliare … conclusa con la figlia … circostanza che viene affermata nel ricorso per decreto ingiuntivo …”; e ancora: “l’assegno bancario è stato consegnato quale mezzo di pagamento del prezzo pattuito per la compravendita e non sarebbe mai stato emesso se non vi fosse stata tale compravendita immobiliare”.
La conseguenza di quanto sopra non ha potuto che essere pesantissima, seppur in linea con quanto stabilito dalle SS.UU. n.19596/2020 e dalla legge: improcedibilità della domanda e revoca del decreto ingiuntivo.
 
La decisione in commento, tuttavia, non appare in linea con il dettato normativo e con i principi sanciti dal codice di rito con riguardo a ciò che costituisce l’oggetto della domanda giudiziale: principi che non possono che guidare la corretta interpretazione di quanto stabilito dall’art.5 D. Lgs. n.28/2010.
 
La decisione del predetto Tribunale, al contrario, appare condizionata dal legame familiare di fatto intercorrente tra le parti in causa (madre venditrice, destinataria dell’assegno insoluto rilasciatole dalla figlia acquirente), che tuttavia non rileva sotto il profilo dell’oggetto della domanda né del thema decidendum del giudizio.
Detto  elemento, invece, ben avrebbe potuto legittimare il giudice ad invitare le parti ad una mediazione (demandata) ex art.5 quater.
 
Il legame duraturo e la familiarità tra i soggetti controvertenti, che si è detto connotare la scelta di cui all’art.5, appaiono caratterizzare anche le ipotesi in cui il giudice, a prescindere dai profili giuridici e dal thema decidendum e quindi senza essere condizionato dalla scelta fatta a monte dal legislatore (nell’art.5), “valutata la natura della causa” (natura che costituisce concetto ben diverso e che non può essere confuso con l’oggetto della causa, di cui all’art.163 c.p.c.), ma anche “il comportamento delle parti e ogni altra circostanza”, può invitare le parti ad esperire la mediazione.
In ragione quindi di quanto stabilito dall’art.5quater, la mediazione demandata assurge al medesimo valore di quella di cui all’art.5, divenendo anch’essa condizione di procedibilità della domanda giudiziale, non in ragione della valutazione fatta a monte dal legislatore ma di quella compiuta dal giudice nel caso concreto.
In tal modo la ratio che si è ritenuto connotare la scelta del legislatore è la stessa che condiziona l’agire del giudicante che, non vincolato dalle prescrizioni di cui all’art.5 ma dovendo fare i conti solo con le regole del giusto processo e della sua celerità, invita le parti alla mediazione solo se reputa che questa possa nel caso concreto risolvere la controversia, sempre che “lo stato dell’istruzione” lo consenta (nel rispetto, appunto, dei principi di celerità e giusto processo).
 
Alla luce di quanto sopra, la decisione di improcedibilità e revoca del decreto ingiuntivo adottata dal citato giudice, si reputa che sarebbe stata ineccepibile se solo fosse stato preventivamente disposto con ordinanza motivata (e prima dell’udienza di rimessione della causa in decisione) l’esperimento di una procedura di mediazione, poi non esperita dalla creditrice opposta.
Questo però non risulta essere avvenuto nel caso di specie.
 
 
In linea con l’interpretazione della norma sopra fornita, appare invece il Protocollo adottato sin dal giugno 2014 dal Tribunale di Verona con il Consiglio dell’Ordine di quel Foro, il cui art.2 espressamente prevede che:
“A) l’individuazione delle materie del contendere ai fini dell’applicazione dell’art.5 comma 1bis del D.Lgs 28/2010 va compiuta con riferimento alla domanda, e cioè alla sostanza della pretesa ed ai fatti dedotti a fondamento di questa (criterio del petitum sostanziale) …
B) Per controversie in materia di diritti reali devono intendersi quelle aventi ad oggetto i diritti reali in senso stretto, con esclusione quindi, delle controversie riguardanti contratti traslativi di tali diritti o aventi ad oggetto la nullità, l’annullamento o la risoluzione degli stessi”.
 
Nello stesso si sono in varie occasioni espresse sia la Cassazione che la giurisprudenza di merito.
 
Con l’ordinanza n.25855, la Cassazione già nel 2021, confermando sul punto la decisione assunta dalla Corte d’Appello di Torino, ha chiarito che “L'azione revocatoria, non vertendo sulla qualificazione e attribuzione di diritti reali ed avendo solo l'effetto di rendere insensibile, nei confronti dei creditori, l'atto dispositivo a contenuto patrimoniale del debitore, senza incidere sulla validità "inter partes" dell'atto stesso, non rientra fra le controversie assoggettate alla condizione di procedibilità della domanda consistente nel previo esperimento del procedimento di mediazione ex art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010”.
 
Analogamente la giurisprudenza ha escluso la condizione di procedibilità per l’azione di nullità e simulazione di una compravendita immobiliare (Cassazione n.24195/2025, che ha confermato la decisione in merito della Corte d’Appello di Venezia).
 
Stessa conclusione è stata raggiunta con riguardo all’azione ex art.2932 c.c., avendo la stessa natura personale e non reale (cfr. Tribunale Forlì n.367/2023, che al riguardo ha richiamato la Cass. n.1233/2012, evidenziando che detta azione è diretta a far valere un diritto di obbligazione nascente da un contratto al fine di conseguire una pronuncia che disponga il trasferimento del bene di pertinenza del promittente alienante, onde tale azione deve essere sperimentata soltanto nei confronti di chi ha assunto una simile obbligazione).
 
Analoga conclusione anche circa l’azione di restituzione di un immobile; azione esperita dal proprietario esclusivo nei confronti del convivente more uxorio dopo la fine della relazione sentimentale e affettiva.  
Nell’occasione il Tribunale di Ragusa ha rimarcato il carattere personale dell’azione di restituzione di un immobile già concesso in godimento comune con il proprietario (sentenza n.174 del 03.02.2025).
Solo per completezza e per concludere, si ricorda che ad una diversa conclusione dovrebbe invece giungersi nell’ipotesi che l’azione di restituzione abbia ad oggetto un immobile concesso in godimento non nell’ambito di una convivenza more uxorio: questo sempre in virtù di quanto stabilito dall’art. 5 D.Lgs. n.28/2010, ma non in quanto “controversia in materia di diritti reali”, bensì di “comodato”.