Le controversie bancarie e finanziarie. fideiussione, assegno e leasing

Dette procedure alternative devono assicurare l'imparzialità dell'organismo e la rappresentatività dei soggetti interessati, nonchè la rapidità, l'economicità della soluzione delle controversie e l'effettività della tutela. 

Si tratta, evidentemente, di procedure che, pur connotate dal carattere alternativo rispetto al giudizio, non appaiono perfettamente sovrapponibili alla procedura di mediazione, della quale costituiscono comunque, ex lege, una valida alternativa.
 
Analogamente, i soggetti nei cui confronti la Consob esercita la propria attività di vigilanza, nonchè i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria in alternativa rispetto alla procedura di mediazione, possono aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con gli investitori diversi dai clienti professionali, ex art. 32 ter del TUF D.lgs. n.58/1998, regolati dalla Consob in modo che sia garantita l'imparzialità dell'organismo e la rappresentatività dei soggetti interessati.
 
Appare evidente come la formulazione dell'art.128 bis del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia e quella dell'art.32 ter del T.U. della Finanza individuino presupposti applicativi differenti per le procedure ADR in oggetto.
Infatti, mentre l'art.5 del D.Lgs. n.28/2010 pone l'accento sull'oggetto della controversia (“… chi intende esercitare in giudizio UN'AZIONE RELATIVA A UNA CONTROVERSIA in materia di ... contratti assicurativi, bancari e finanziari ...”), l'art.128 bis del T.U.B. pone l'accento sui soggetti legittimati ed onerati espressamente della procedura, prevedendo al 1° comma del citato articolo che "I SOGGETTI di cui all'art.115 (ovvero come detto le banche e gli intermediari finanziari) aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con la clientela".
Analoga considerazione deve svolgersi con riguardo all'art.32 ter T.U.F. il cui primo comma sancisce che "I SOGGETTI nei cui confronti la Consob esercita la propria attività di vigilanza ... nonchè i consulenti finanziari autonomi e le società di consulenza finanziaria aderiscono a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con gli investitori diversi dai clienti professionali...".
Se quindi, detti strumenti alternativi rispetto al giudizio, sono utilizzabili e devono essere utilizzati da banche, intermediari finanziari e consulenti finanziari, sono soggette alla condizione di procedibilità solo ed esclusivamente le domande inerenti controversie in materia di contratti bancari e finanziari "introduttive del giudizio"; ulteriore limitazione quest'ultima introdotta dal D.Lgs. n.216/2024, pubblicato in G.U. il 10.01.2025 ed in vigore dal 25.01.2025.
 
Di non poco conto appare l'ultima riforma citata, che risulta in scia con quanto stabilito dalle SS.UU. della Cassazione (sentenza n.3452/2024), che ha escluso la condizione di procedibilità per la domanda riconvenzionale, limitandola alla sola domanda introduttiva del giudizio.
Il problema poi del procedimento monitorio e dell'opposizione a decreto ingiuntivo era stato già risolto dalla Cassazione, prima, e dalla Riforma Cartabia, poi, prevedendo l'onere della mediazione in capo al creditore opposto e solo a seguito dell'opposizione (art.5 bis).  
A tal riguardo deve osservarsi che, se il legislatore non avesse già previsto il citato onere in capo al creditore opposto ex art.5 bis del D.Lgs. n.28/2010, la nuova previsione del D.Lgs. 216/2024, che limita la condizione di procedibilità alle sole domande introduttive, avrebbe potuto far nascere qualche dubbio. Infatti è noto e confermato anche di recente dalla S.C. (Cass. Sez. I n.31209/2022 e SS.UU. n.3452/2024), che nei procedimenti di opposizione a d.i. la domanda introduttiva in senso sostanziale (ragion per cui l'onere della mediazione ricade secondo le SS.UU. in capo al creditore opposto) è quella monitoria, che però, in virtù dell'art.5 D.Lgs. 28/2010 comma 6 lett. a), non è soggetta alla condizione del preventivo esperimento della procedura di mediazione.
Pertanto, in difetto della previsione di cui all’art.5 bis, introdotto dal D.Lgs. n.149/2022, si sarebbe potuto pensare che anche nelle materie di cui all’art.5 (e quindi anche con riguardo ai contratti bancari e finanziari) non sarebbe stato necessario esperire preventivamente la mediazione, ogni qualvolta la domanda fosse stata introdotta con ricorso per d.i., poi opposto. 
 
Chiarito questo profilo, come detto, la normativa pone l'attenzione non tanto sui soggetti quanto sull'oggetto della controversia, stabilendo che, ferma l'applicabilità delle procedure ADR di cui al T.U.B., al T.U.F. e al D.Lgs. n.28/2010 alle banche, agli intermediari finanziari e ai consulenti finanziari nelle controversie con la loro clientela, sono soggette alla condizione di procedibilità solo le domande introduttive di giudizi inerenti i contratti bancari e finanziari.
 
Da ciò ne consegue la necessità di individuare preliminarmente quali siano i contratti rientranti all’interno di questa categoria.
Come insegna la dottrina i contratti bancari sono quei contratti stipulati dall’impresa bancaria finalizzati alla raccolta del risparmio, all’erogazione del credito o alla prestazione di relativi servizi.
A tal riguardo l'art.10 del T.U.B. stabilisce che la raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria e che questa è riservata alle banche, le quali esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.
Secondo l'art.11 del medesimo T.U.B., poi, è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma: sempre secondo i limiti ed i criteri stabiliti dal CICR che determina i criteri per l'individuazione degli strumenti finanziari, comunque denominati, la cui emissione costituisce raccolta del risparmio.
 
 Il Libro IV del Codice Civile, poi, riservato alle obbligazioni, al Titolo III, relativo ai singoli contratti, riserva il Capo XVII ai “contratti bancari” e, nello specifico, ai soli contratti di deposito bancario, cassette di sicurezza, apertura di credito bancario, anticipazione bancaria,  conto corrente, sconto bancario.
 
Punto di riferimento normativo, pertanto, deve individuarsi quindi non solo nel Codice Civile ma anche nel TUB e nel TUF, che tuttavia, come rimarca la dottrina, non consentono di fornire una definizione generale dell’istituto, regolando le fattispecie più ricorrenti e le più diffuse operazioni di raccolta e impiego del risparmio.
 
Sul punto la giurisprudenza ha da sempre manifestato una posizione estremamente rigorosa, interpretando ed applicando in maniera restrittiva l’art. 5 D.Lgs. n.28/2010 così come la nozione di contratti bancari e finanziari per i quali, in caso di controversia, è imposto il ricorso pregiudiziale alla mediazione.
Ha quindi ritenuto non soggetta alla condizione di procedibilità una controversia  inerente un contratto di leasing immobiliare, e questo pur avendo il medesimo quale finalità principale quella del finanziamento per l’acquisto o l’utilizzo di un bene immobile (Cass. n.12883/2021, Cass. n.30520/2019).
 
Ha ancora escluso l’improcedibilità della causa relativa al pagamento di un assegno bancario a persona diversa dell’effettivo titolare, in quanto non rientrante nella categoria dei contratti bancari; e questo in ragione del fatto che “l’assegno è considerato un servizio di pagamento ai sensi dell’art.2 lett.g) D.Lgs. n.11/2010, per cui non è rilevante la natura bancaria del soggetto che presta il servizio”. Da ciò ne consegue, secondo la S.C., che, “anche se la convenzione di assegno può essere inclusa in un contratto bancario", questa "mantiene sempre la propria autonomia” (Cass. n.9204/2020).
 
Questa “lettura rigorosa e non estensiva della nozione di contratti bancari e finanziari” è stata in più occasioni confermata dalla S.C. anche con riguardo alla Fideiussione, dovendosi escludere la sua tipicità come contratto bancario ai sensi del Codice Civile e del Testo unico bancario (Cass. n.31209/2022). 
Sul punto la Cassazione ha, infatti, rimarcato che dette controversie sono escluse dall'ambito applicativo dell'art. 5 comma 1bis D.Lgs n.28/2010 poichè questo non costituisce un contratto bancario tipico tali dovendosi intendere quelli disciplinati (quali contratti bancari) dal codice civile, nel TUB e rientranti nella contrattualistica relativa agli strumenti finanziari disciplinata dal TUF (Cass. n.12290/2024).
Per le medesime ragioni, è stata altresì esclusa dall'applicabilità della norma in oggetto, la controversia vertente in merito al diritto al pagamento di una somma di denaro a titolo di cauzione in forza di polizza fideiussoria da parte di una Compagnia assicuratrice, non rientrando detta fattispecie nell'alveo nè dei contratti bancari nè di quelli assicurativi, nonostante la natura assicurativa della società convenuta. 
 
Resta ferma, invece, la condizione di procedibilità ove il contratto stipulato dalla banca, assicurazione o consulente finanziario, pur non rientrante nell'alveo dei contratti bancari finanziari e assicurativi, preveda  espressamente una clausola di mediazione (cfr. art. 5 sexies D.Lgs. n.28/2010). 
Altrettanto obbligatoria dovrà intendersi poi la mediazione, ogni qualvolta, nel corso del processo il giudice, non la reputi opportuna ai sensi dell'art. 5 quater D.Lgs. n.28/2010, pur non rientrando la controversia nel novero di quelle inerenti contratti bancari, finanziari o assicurativi tipici.