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In questi ultimi anni abbiamo assistito alla evoluzione normativa in materia di patrocinio a spese dello Stato a partire dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 10/2022 che ne ha stabilito l’applicabilità alle attività difensive svolte in ambito di mediazione obbligatoria e che ha portato, con la riforma Cartabia, alla introduzione del nuovo capo II bis “Disposizioni sul patrocinio a spese dello stato nella mediazione civile e commerciale” (artt. da 15 bis a 15 undecies)nel Decreto legislativo n. 28 del 2010 e del D.M. 1.08.2023. L’istituto è stato così espressamente riconosciuto e regolamentato nel procedimento stragiudiziale.
A. La problematica dell’estensione del Patrocinio a spese dello Stato – Dalla sentenza del 31.8.2020 n.18123 della Corte di Cassazione alla pronuncia della Corte Costituzione n. 10 del 20.1.2022 fino alla Riforma Cartabia e al D.M. del 01 agosto 2023
Il problema della estensione del patrocinio a spese dello Stato a favore degli avvocati anche per l’assistenza nella fase della mediazione o negoziazione assistita, prende corpo dopo la pronuncia “negativa” della Corte di Cassazione che, con sentenza 31.8.2020 n. 18123, aveva confermato il costante orientamento di esclusione del gratuito patrocinio per l’attività stragiudiziale in generale, precisando che tale beneficio non spettasse nel caso in cui alla mediazione non seguisse il giudizio. La questione, affrontata dalla Corte costituzionale con la nota sentenza del 20.1.2022 n. 10, ha portato alla dichiarazione di illegittimità costituzionale degli artt. 74, comma 2, e 75, coma 1, del dPR n.115 del 2002, nella parte in cui non prevedono che il patrocinio a spese dello Stato sia applicabile anche all’attività difensiva svolta nell’ambito del procedimento di mediazione quando nel corso dello stesso sia raggiunto un accordo.
Dunque l’avvocato che assiste una parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato ha diritto al compenso anche quando la controversia viene risolta in fase di mediazione e non solo se si arriva alla fase giudiziale, ma a partire da quando?
La Cassazione con ordinanza n. 7974 del 25 marzo 2024 ha individuato comedata spartiacque il 21 gennaio 2022, giorno successivo alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale (n. 10/2022), a partire dalla quale, in caso di patrocinio a spese dello Stato, anche il difensore che abbia raggiunto un accordo di composizione bonaria della lite ha diritto al compenso per l’attività prestata.
La questione è stata affrontata a seguito della decisione del Tribunale di Firenze che, nel respingere l’istanza di un legale, aveva indicato ostativo l’art. 75 d.P.R. 115/2002 (T.U. spese di giustizia) il quale, facendo riferimento ad “ogni grado e fase del processo o ad eventuali procedure che nel processo si innestino”, escluderebbe l’applicazione della normativa sul patrocinio a spese dello Stato alle procedure stragiudiziali che non sfociano in una lite giudiziaria, come è nel caso della mediazione obbligatoria conclusasi con esito positivo.
A sostegno richiamava una decisione conforme della Cassazione (n. 18123/2020) precedente però alla decisione della Consulta.
Per la seconda sezione civile l’interpretazione che il giudice a quo ha offerto della sentenza n. 10/2022 della Corte costituzionale, “alla luce della precedente decisione di questa Corte n. 18123/2020, è priva d’ogni fondamento logico”. Ciò sia pechè la Consulta ha mutato il quadro normativo (“Il principio di ragionevolezza impone il riconoscimento al difensore del compenso per l’attività stragiudiziale espletata, specialmente nei casi in cui essa ha consentito, anche grazie all’impegno dello stesso, lo scopo deflattivo perseguito dal legislatore”), sia perché la disposizione poi censurata comprimeva il principio di eguaglianza sostanziale impedendo a quanti versano in condizione di non abbienza “l’effettività dell’accesso alla giustizia…”. Ne consegue, continua la Cassazione, con una “decisione additiva di principio, (la Consulta) consegna al legislatore e agli interpreti un principio di rango costituzionale”.
Il fatto che la pronuncia della Consulta si limiti a consegnare un principio, senza contestualmente introdurre regole di dettaglio self-executing, “non esonera gli organi giurisdizionali, in attesa che il legislatore adempia al suo compito, dall’applicazione diretta di quel principio”. Si tratta infatti di “diritto vigente, capace di valere per forza propria, in quanto derivante dalla Costituzione”.
In armonia con l’art. 136 Cost., infatti, la norma che limitava il riferimento della disciplina sul patrocinio a spese dello Stato ai soli procedimenti giudiziali ha cessato di avere vigore e, pertanto, la decisione giudiziale che continui, ciononostante, a farne applicazione deve qualificarsi illegittima.
In linea e in attuazione di tali principi, la riforma Cartabia (D.Lgs. n. 149/2022), ha ulteriormente chiarito e regolamentato l’applicazione del gratuito patrocinio nella mediazione nonchè riconosciuto con certezza il diritto della parte alla copertura delle spese legali da parte dello Stato a prescindere dal fatto che la procedura stragiudiziale sia seguita o meno dall’introduzione di un giudizio.
Il Decreto Ministeriale del 1° agosto 2023 ( in GU N.183 DEL 7.08.2023) ha dato ulteriore concretezza a tale diritto dettando i criteri per la determinazione, liquidazione e il pagamento dei compensi spettanti all’ avvocato della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato mediante riconoscimento di credito di imposta o pagamento del relativo imposto.
Non ci resta che esaminare, in concreto, le novità introdotte.
B. Il nuovo capo II bis D.lgs. 28/2010
1. I presupposti per l’ammissione al gratuito patrocinio (artt. 15 bis e ter) La parte avente diritto viene ammessa al beneficio qualora: · la mediazione sia c.d. obbligatoria (ai sensi dell’art. 5, comma 1, del D. Lgs. n. 28/2010);
· non si tratti di controversie per cessione di crediti e ragioni altrui, ad eccezione del caso in cui la cessione appaia fatta in pagamento di crediti o ragioni preesistenti (art. 15 bis - comma 2);
· sussista un reddito imponibile a fini IRPEF, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore all’importo di cui all’art. 76 del D.P.R. 115/2002 e calcolato secondo i consueti parametri: somma dei redditi del nucleo familiare anagrafico, compresi i redditi che per legge sono esenti dall’IRPEF (o soggetti a ritenuta alla fonte ovvero a imposta sostitutiva), disapplicazione dell’aumento della soglia di euro 1.032,91 per ognuno dei familiari conviventi, riservato ai giudizi penali.
2. L’istanza di ammissione nel procedimento di mediazione (art. 15 quater):
· deve essere fatta in via anticipata e preventiva, sia da chi voglia proporre domanda di mediazione che da chi intenda aderire al procedimento;
· deve contenere alcuni requisiti formali: le generalità dell'interessato e dei componenti la famiglia anagrafica, unitamente ai rispettivi codici fiscali, una dichiarazione sostitutiva di certificazione attestante la sussistenza delle condizioni di reddito previste per l'ammissione, l’impegno a comunicare, fino a che il procedimento non sia definito, le variazioni rilevanti dei limiti di reddito verificatesi nell'anno precedente, entro trenta giorni dalla scadenza del termine di un anno dalla data di presentazione dell'istanza o della eventuale precedente comunicazione di variazione;
· deve contenere le illustrazioni in fatto e in diritto utili a valutare la non manifesta infondatezza della pretesa che si intende far valere;
· deve contenere, a pena di inammissibilità, la sottoscrizione dell'interessato, autenticata dal difensore ovvero con le modalità anche telematiche di cui all'articolo 38, comma 3 del D.P.R. n. 445/2000.
3 a. Organo competente a ricevere l’istanza per l’ammissione anticipata (art. 15 quinquies)
L’istanza va presentata al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati del luogo ove ha sede l’organismo di mediazione competente ai sensi dell’articolo 4 - comma 1 D. Lgs. n. 28/2010:
· nel luogo territorialmente competente per la controversia;
· in caso di pluralità di domande relative alla stessa controversia, avanti all’Organismo presso cui la domanda è stata depositata per prima;
· nel diverso luogo individuato concordemente dalle parti, atteso che la riforma Cartabia consente e lascia alla libera disponibilità delle parti l’individuazione di un Organismo di mediazione anche fuori dal circondario che sarebbe territorialmente competente secondo le norme ordinarie.
3 b.Nomina dell’avvocato (art. 15 quinquies)
La scelta del difensore di chi è ammesso deve essere fatta tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’Ordine del luogo dove ha sede l’organismo di mediazione competenteindividuato in conformità all’art. 4 comma 1” (comma 3).
Principio questo chiarito e ribadito dal Consiglio Nazionale Forense col parere n. 9 del 19 aprile 2024, pubblicato sul sito del codice deontologico il 2 maggio 2024, il quale, nel rendere il proprio contributo, ripercorre la normativa in materia, attraverso l’esame dell’art. 80 del Dpr 115 del 2002, il quale si limita a stabilire i noti criteri generali per la nomina del difensore dei soggetti ammessi al patrocinio a spese dello Stato, ed il successivo art. 81 che precisa come l’inserimento nell’elenco degli avvocati disponibili a patrocinare a spese dello Stato è deliberato dal consiglio dell’ordine che valuta, tra gli altri requisiti, che l’istante sia iscritto all’Albo degli avvocati da almeno due anni. L’interpretazione sistematica delle norme sopradescritte, porta dunque a ritenere, secondo il CNF, “che il consiglio dell’ordine che valuta la sussistenza dei requisiti per l’inserimento nell’elenco è quello cui appartiene l’avvocato istante”. Per cui, nel rispondere al quesito posto dal COA di Massa Carrara se l’iscrizione nell’elenco degli avvocati disponibili per il patrocinio a spese dello Stato fosse limitata al solo elenco tenuto presso l’ordine di appartenenza dell’avvocato o se, alla luce della disposizione normativa di cui al terzo comma dell’art. 15 quinquies d.lgs. 28/2010, fosse legittimo iscrivere anche nel proprio elenco dei difensori disponibili “un avvocato appartenente ad altro Ordine ed iscritto nell’Elenco tenuto presso l’Ordine di appartenenza”, il CNF ha dato parere negativo ritenendo che il consiglio dell’ordine può disporre l’inserimento nell’elenco dei patrocinatori a spese dello Stato dei soli avvocati iscritti all’Albo che tiene. Né può valere a sostenere il contrario, conclude il Consiglio, “il richiamo all’art. 15-quinquies del D. Lgs. 28/2010 e s.m.i. il cui terzo comma è perfettamente in linea con il regime derogatorio di cui al comma terzo dell’art. 80 del citato Dpr nella parte in cui prevede la facoltà e non anche l’obbligo che, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, il soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato ‘può nominare un avvocato scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell’ordine del luogo dove ha sede l’organismo di mediazione competente’.
In caso contrario, il successivo comma 3 bis dell’art. 15 quinquies precisa che quando l’avvocato nominato dall’interessato è iscritto in un elenco di un distretto di Corte d’Appello diverso da quello in cui ha sede l’organismo di mediazione competente ai sensi dell’art. 4 comma1 non sono dovute le spese e le indennità di trasferta previste dai parametri forensi.
4. Decisione sulla domanda da parte del Consiglio dell’Ordine ed eventuale impugnazione (art. 15 quinquies – comma 2; art. 15 -sexies)
Entro venti giorni dal deposito dell’istanza di ammissione al patrocinio, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati:
· procede alle verifiche di ammissibilità;
· in caso positivo, ammette l’interessato al patrocinio, in via anticipata e provvisoria;
· dà immediata comunicazione all’istante.
La celerità introdotta dalla Riforma serve a consentire che, al momento della partecipazione al primo incontro di mediazione (tra i 20 e i 40 giorni dal deposito della domanda), la parte abbia già ricevuto il provvedimento ordinistico ammissivo e possa quindi essere esonerata da ogni onere di versamento di spese di avvio e indennità di mediazione da parte dell’Organismo.
In caso di rigetto da parte del Consiglio dell’Ordine:
· entro venti giorni dalla comunicazione l’interessato può proporre ricorso avanti al Presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede il Consiglio che ha adottato il provvedimento (art. 15 sexies).
Il ricorso e il relativo procedimento sono disciplinati dall’articolo 99 - commi 2, 3 e 4 del D.P.R. 115/2002, ovvero il processo è quello speciale previsto per gli onorari di avvocato e l’ufficio giudiziario procede in composizione monocratica.
5. Effetti dell’ammissione anticipata e sua conferma (art. 15-septies)
Qualora il Consiglio dell’Ordine degli avvocati ammetta la parte al patrocinio:
· l’ammissione è valida per l’intero procedimento di mediazione;
· la parte viene esonerata dal pagamento delle spese e delle indennità all’Organismo di mediazione (sia di primo incontro che di quelle ulteriori ai sensi dell’art. 17, commi 3 e 4).
6. Raggiungimento dell’accordo e compenso del difensore che assiste la parte ammessa al beneficio (art. 15 septies - comma 3, 4)
Condizione per il pagamento dei compensi in favore dell’avvocato è il raggiungimento dell’accordo di conciliazioneper effetto del quale:
- il difensore deposita istanza di liquidazione; ·
- il consiglio dell’ordine, che ha deliberato l’ammissione anticipata, conferma l’ammissione e appone del visto di congruità sulla parcella; ·
- l’avvocato ha diritto a un compenso nella misura prevista dal decreto n. 55 del 10.03.2014, ridotto della metà (art. 4 D.M. 1.8.2023).
Il D.M. 1.8.2023, a cui fa rinvio l’art. 15 octies D. Lgs. 28/2010, ha individuato criteri relativi alla determinazione, liquidazione e pagamento dei compensi degli avvocati definendo le procedure e le modalità di presentazione delle relative istanze.
7. Modalità di presentazione della richiesta di credito di imposta L’istanza deve essere presentata, a pena di inammissibilità, tramite piattaforma accessibile (sito giustizia.it), utilizzando specifici sistemi di identificazione digitale (SPID, CIE, CNS) e deve contenere, tra l’altro (art.5):
· gli estremi identificativi del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati (COA) che ha ammesso la parte al patrocinio a spese dello stato;
· i dettagli dell’accordo di mediazione o negoziazione assistita;
· dichiarazione di volontà del richiedente di avvalersi, alternativamente, del credito di imposta o del pagamento;
· parcella proforma emessa per le prestazioni svolte in favore della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato;
· dichiarazione della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato in ordine alla permanenza, al momento dell’accordo, delle condizioni reddituali previste per beneficiare del gratuito patrocinio.
8. Controlli e verifiche sia da parte del Consiglio dell’Ordine (art.6) che dal Ministero (art.7).
Il COA, ricevuta l’istanza, se accerta:
· che non ricorrono i presupposti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, comunica sulla piattaforma del sito del Ministero della giustizia, l’esito negativo della domanda;
· la sussistenza dei requisiti di legge, verificata la corrispondenza tra il valore dichiarato nell’accordo e il valore del compenso richiesto conforme a quanto previsto dal decreto 1.8.2023, appone il visto di congruità, adottando la delibera di congruità e annotandola sulla piattaforma.
Il Ministero ricevuta la comunicazione:
· se ritiene insussistenti i presupposti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ne dà immediata comunicazione al COA per gli adempimenti di competenza;
· se ritiene sussistenti i presupposti della richiesta, effettuate le verifiche ritenute necessarie, con apposito provvedimento convalida la delibera di congruità e riconosce l’importo spettante all’avvocato, dandone comunicazione all’avvocato e al COA;
· nel caso in cui, effettuate le verifiche ritiene di non convalidare la delibera, ne dà comunicazione al COA e all’avvocato; entro sessanta giorni da tale comunicazione (negativa) l’avvocato può presentare nuova istanza.
9. Termini per la presentazione della domanda di riconoscimento del credito di imposta (art.8) ovvero pagamento dell’importo (art.13)
In caso di esito positivo, quando l’avvocato ha optato:
· per il riconoscimento del credito di imposta, dopo l’adozione del provvedimento di convalida del Ministero, emette fattura elettronica e può presentare istanza di riconoscimento del credito di imposta, a pena di inammissibilità, tra il 1 gennaio e il 31 marzo, oppure tra il 1 settembre e il 15 ottobre di ciascun anno. Il credito di imposta può essere utilizzato in compensazione tramite modello F24, secondo le procedure stabilite dall’Agenzia delle Entrate.
· per la procedura di pagamento del compenso, emette fattura elettronica intestata al Ministero, completa di apposito codice IPA. Il Ministero, ricevuta la fattura, emette il mandato di pagamento nell’ambito delle risorse iscritte nell’apposito capitolo di bilancio del Ministero della Giustizia.
Conclusioni
La Riforma Cartabia ha portato chiarezza e stabilità al tema del gratuito patrocinio nei processi di mediazione. Questo rappresenta un passo avanti significativo nell’incentivazione dell’uso della mediazione come strumento di risoluzione delle dispute. Con criteri definiti e procedure chiare, siamo sulla buona strada per rendere la mediazione accessibile a tutti i cittadini, indipendentemente dalle proprie risorse finanziarie. La nuova normativa offre maggiore sicurezza giuridica agli avvocati e alle parti coinvolte, contribuendo così a promuovere una giustizia più equa e accessibile per tutti.
Resta però ancora molto da fare per dare valore all’incarico dell’avvocato che, ricordiamo, assume una obbligazione di mezzi e non di risultato. Prevedere che sia dovuto un compenso solo nel caso di accordo svilisce il lavoro che il professionista svolge a tutela del proprio assistito a prescindere dall’esito positivo del procedimento. L’auspicio è che si arrivi a superare anche questo limite.
