Ai sensi dell'art.8 co.4° D.Lgs. n.28/2010, così come novellato dalla Riforma Cartabia, "Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia".
Tale disposizione è intervenuta per fugare quei dubbi interpretativi afferenti la possibilità per la parte di farsi rappresentare da un terzo al procedimento di mediazione.
In quel contesto, era intervenuta la famosa sentenza della S.C. n.8473/19, che aveva prevista tale possibilità, anche a mezzo del proprio difensore, purché munito di procura sostanziale.
Erano però rimaste alcune perplessità sulla forma, notarile o meno, di tale procura.
Anche queste incertezze sono state superate dalla Riforma Cartabia, che al comma 4-bis dello stesso art.8 ha previsto che "la delega per la partecipazione all'incontro … è conferita con atto sottoscritto con firma non autenticata … Nei casi di cui all'art.11 co.7° il delegante può conferire la delega con firma autenticata …": cioè nei casi in cui le parti, con l'accordo, concludano uno dei contratti o compiano uno degli atti previsti dall'art.2643 c.c. (negozi costitutivi, traslativi o modificativi di diritti reali ed edificatori, contratti di locazione ultranovennale, accordi di mediazione di usucapione, etc.), ai fini della relativa trascrizione.
In tale ambito, si inserisce l'ordinanza 15.4.26 n.9608.
Tale provvedimento, nel dispositivo, stabilisce che è sufficiente, per soddisfare la condizione di procedibilità, la partecipazione di una delle parti al primo incontro di mediazione.
Quindi tale statuizione non è incentrata sul tema in discussione, che si ritrova solo accennato, peraltro in via incidentale, nella parte motiva.
Al riguardo, l'ordinanza, in primo luogo, richiama, implicitamente condividendola appieno senza eccezioni, la su citata sentenza Cass. 8473/19, dichiarando che la stessa "ha affermato in modo chiaro che nel procedimento di mediazione obbligatoria è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, ferma la possibilità di farsi sostituire da un rappresentante sostanziale, anche coincidente con il difensore munito di procura sostanziale".
Continua - coerentemente - affermando che "Resta fermo che, al primo incontro di mediazione, la parte deve comparire personalmente oppure tramite rappresentante sostanziale. Con la conseguenza che la presenza del solo difensore, privo di rappresentanza sostanziale, non è sufficiente perché sia soddisfatta la condizione di procedibilità". Con ciò riconoscendo, a contrario, l'ammissibilità del potere di rappresentanza sostanziale in capo al difensore di ciò munito.
Ora, l'enunciato che ha attirato l'attenzione, estrapolato dal contesto, recita : "… la comparizione del solo avvocato, ancorché munito di procura, non è idonea a soddisfare la condizione di procedibilità, non potendo il difensore cumulare in sé i distinti ruoli di parte e di suo assistente".
Si tratta indubbiamente di un'espressione poco felice, foriera di dubbi interpretativi.
Un obiter dictum confuso o vero e proprio refuso, al quale non andrebbe attribuito, a mio parere, altro significato se non quello di "procura ad litem".
La maggior parte dei commentatori ha invece offerta l'opposta interpretazione, ritenendo l'ordinanza una novità assoluta perché prevederebbe il divieto di cumulo dei due ruoli di difensore e di procuratore sostanziale della parte.
Va però in primo luogo sottolineato come con tale ordinanza la S.C. non si sia occupata specificatamente di tale tema, sfiorandolo solo incidentalmente, con accenni che non possono considerarsi esaustivi, tanto che non vi compare alcun riferimento nella parte dispositiva.
E tale inciso è peraltro privo di motivazione.
La precisazione secondo cui "non avrebbe senso lo svolgimento del primo incontro tra i soli difensori e il mediatore in vista di una informativa che i difensori, per definizione, già conoscono", dai commentatori ritenuto argomento utilizzato dalla Corte a suffragio del suddetto divieto di cumulo, è svolta nell'ambito della riflessione sulla necessaria e sufficiente presenza personale di una delle parti, senza esaminare in quel contesto il tema della rappresentanza, non in discussione.
Inoltre, l'ordinanza è stata emessa per decidere una vicenda precedente la Riforma Cartabia, quando invece oggi il primo incontro non ha più natura prevalentemente informativa, ma è momento di mediazione effettiva.
Di converso, l'ordinanza in esame ha confermato l'orientamento consolidato che invece ammette la rappresentanza del difensore : oltre alla citata C. 8473/19, tra le tante C. 14676/25, C. App. Milano 566/25, T. Firenze 11.2.26.
D'altronde, è la legge a prevedere come istituto generale quello della procura, senza ipotizzare eccezioni nei confronti del difensore, sicché dovrebbe essere la stessa legge, generale o speciale, a contemplare tali deroghe.
È infatti principio generale che "ciò che la legge non vieta è consentito".
Anche l'art.185 c.p.c., che disciplina il tentativo di conciliazione in corso di causa, non prevede eccezioni alla facoltà della parte di farsi rappresentare con procura da terzi, compreso quindi anche il proprio difensore.
Certo, la mediazione è un momento in cui le persone devono confrontarsi direttamente per rinvenire un accordo e porre fine alla lite e nessuno può a tali fini sostituirsi adeguatamente a loro. Se al loro posto siede l'avvocato - ma lo stesso vale per qualsiasi altro terzo - questo confronto umano e commerciale viene svilito.
Per tale ragione, la riforma Cartabia ha limitato la possibilità di conferire la procura alla ricorrenza di giustificati motivi.
Al contempo, la previsione, sia pur con detti limiti, della possibilità di farsi rappresentare da un procuratore, ha fugato ogni dubbio alimentatosi prima di tale novella.
Da qui l'ulteriore argomento a favore dell'interpretazione nel senso qui prospettato : se il legislatore, con la riforma Cartabia, si è preoccupato di intervenire sull'art.8 D.Lgs n.28/2010 per prevedere la possibilità di conferire la procura sostanziale, perché non ha precisato il divieto del cumulo e quindi del rilascio della stessa al difensore ?
Del resto, la Novella non ha perso occasione di fugare gli altri dubbi sorti nella prassi applicativa del D.Lgs 28/2010 : così, anche alla luce del dibattito scatenato dalla sentenza 8473/19 in ordine alla forma notarile della procura, ha previsto, come sopra detto, la necessità della stessa solo in determinati casi.
Né, diversamente opinando, si comprenderebbe il disvalore attribuito alla categoria degli avvocati, incapaci di rappresentare la parte a differenza di qualsiasi altro terzo.
A ciò aggiungasi che, con l'ordinanza 24.4.26 n.10978, di pochi giorni successiva a quella in commento, la S.C., sempre incidenter tantum, ha accennato in motivazione che le parti possono "… farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste".
In conclusione, è evidente che, malgrado le suddette considerazioni, l'ordinanza sia comunque destinata a creare incertezze applicative, sicché prudentemente e ove possibile, sarebbe preferibile optare per il conferimento della procura a soggetto diverso dal proprio difensore, ferma sempre la strada maestra della partecipazione personale della parte.
