MEDIAZIONE TELEMATICA E FIRMA DEL VERBALE

1. Art. 8 bis D. Lgs. 28/10 
 
L'art. 8 bis del Dlg. 28/2010, così come modificato dalla Riforma Cartabia, prevede che: “Quando la mediazione si svolge in modalità telematica, ciascun atto del procedimento è formato e sottoscritto nel rispetto delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale..” ed al comma 3 recita: “a conclusione della mediazione il mediatore forma un unico documento informatico ... e lo invia alle parti per la sottoscrizione mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata ..”.
 
La Riforma Cartabia, infatti, è sostanzialmente volta alla informatizzazione e digitalizzazione della procedura. 

Ciò ha degli innegabili ed evidenti vantaggi, visto che comporta un risparmio di tempo e costi sia per gli avvocati che per le parti che, ad esempio, invece di doversi spostare, posso gestire l'incontro dallo studio (i colleghi) o da casa (le parti) essendo sufficiente avere uno computer o anche solo uno smartphone. Grazie a questa modalità possiamo gestire pratiche in cui sono coinvolti avvocati e parti che si trovano in parti diverse d'Italia (o all'estero), senza che nessuno debba investire tempo o costi per spostarsi!

Dall'altro, però, la Riforma “obbliga” le parti tutte della procedura alla sottoscrizione con la modalità sopra descritta (firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata) e se ciò, ovviamente, non è un problema per gli avvocati che non hanno nessuna difficoltà ad usare le piattaforme di firma digitale, può diventarlo per le parti che per le ragioni più svariate possono esserne sprovviste o che, magari, pur possedendo lo Spid, in molti casi non lo utilizzano direttamente ed, esponendosi anche a rischi, concedono le credenziali ad intermediari per poter accedere ai servizi loro dedicati. Ricordiamo, infatti, che una volta apposta la firma con lo Spid il contenuto del documento firmato diventa vincolante per la parte che lo ha sottoscritto!

2. Cosa accade se alcune parti non hanno la firma digitale od altro tipo di firma elettronica qualificata?
Considerato lo spirito della riforma Cartabia (digitalizzazione) ed il contenuto dell'art. 8 bis (che sembrerebbe rigoroso nel richiedere la necessità di sottoscrizione mediante “firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata”), considerato che le parti di una mediazione hanno età, origini, capacità e competenze diverse (possiamo trovarci di fronte professionisti o giovani sicuramente al passo con la tecnologia, ma anche persone anziane e non altrettanto tecnologiche) viene spontaneo chiedersi come procedere nel caso in cui una o più parti non abbiano la firma digitale. 
Alcuni Organismi di Mediazione si sono attrezzati o si stanno attrezzando per fornire alle parti che ne siano prive e, possibilmente, con costi contenuti dei dispositivi di firma digitale, ad esempio nella modalità “one shot”.
Ma se l'Organismo non fornisce questa possibilità o la parte non intende comunque avvalersene cosa si può o si deve fare? Può la parte apporre una firma autografa? Può delegare il proprio difensore a firmare? E se si con quali forme e modalità e con che effetti sull'atto sottoscritto?
Esaminiamo le due diverse ipotesi.

i) Firma autografa
L'apposizione della firma autografa è sicuramente sconsigliata soprattutto nei casi in cui le parti possano e vogliano usufruire dei vantaggi e delle agevolazioni fiscali connesse alla procedura di mediazione. Il documento finale, infatti, non sarebbe più un nativo digitale e, quindi, se da un lato l'accordo sarà valido e vincolante tra le parti, dall'altro ho qualche dubbio che potrà essere riconosciuto come titolo esecutivo e che potranno applicarsi i benefici fiscali previsti dalla legge (ad es. l'esenzione dall'imposta di registro fino al valore di € 100.000,00). 

ii) Delega di firma 
L'unica possibile alternativa, per mantenere il documento nativo digitale, è che la parte priva degli strumenti per la sottoscrizione digitale rilasci al proprio difensore procura per la sottoscrizione dei verbali in luogo dell'assistito, incluso quello conclusivo, nonché dell'accordo (qualora non inserito nel verbale, ma risultante da atto allegato a quest'ultimo) o gli dia espressa delega a verbale con firma elettronica OTP.
Questa strada sembra più “in linea” con il tenore della Riforma, ma ovviamente anche in questo caso qualche dubbio e domanda viene da porsela. Se verbale ed accordo sono firmati solo dal legale, anche in nome e per conto della parte, l'efficacia esecutiva ed i benefici fiscali sono mantenuti?
Io credo di si. Non vi è ragione per cui la parte (che ovviamente stante il disposto dell'art. 8 comma 4 dovrà partecipare personalmente alla mediazione, a meno che non sussista un giustificato motivo) non possa delegare il proprio legale a sottoscrivere verbale ed accordo, a maggior ragione se si considera che l’art. 11 comma 4 del D. Lgs. 28/2010 espressamente sancisce che “Il verbale conclusivo della mediazione, contenente l'eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati e dagli altri partecipanti alla procedura nonché dal mediatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere”! Quindi qualora una o più parti siano sprovviste della firma elettronica, di tale circostanza il Mediatore darà atto a verbale e, in forza del potere rappresentativo conferito mediante procura sostanziale (che dovrà essere data in forma scritta ed allegata agli atti della procedura), l'avvocato potrà sottoscrivere verbale ed accordo in luogo del proprio cliente senza che il documento finale perda l'efficacia esecutiva o i benefici fiscali. 

Si tratta, ovviamente, di considerazioni assolutamente personali visto che, allo stato, non mi risultano esserci ancora orientamenti giurisprudenziali sullo punto.

Ulteriore dato importante da considerare è che, ai fini probatori, è importante che l’indirizzo di posta elettronica e il numero di telefono su cui si ricevono i documenti da firmare e il messaggio SMS contenente il codice (in caso di delega di firma a mezzo OTP), siano intestati e associati al soggetto firmatario. Lo preciso perchè, come sopra detto, capita che un soggetto abbia lo Spid ma magari non un indirizzo mail personale e fornisca, quindi, quello di figli, nipoti o soggetti vari che poi utilizzeranno le sue credenziali per firmare verbale ed accordo. In questi casi bisogna fare attenzione perché potrebbero essere sollevate eccezioni (soprattutto in caso di firma apposta con OTP) sull’identità del soggetto che appone la firma, oltre ad esserci il rischio che un soggetto possa inconsapevolmente assumere impegni od obblighi senza averne piena consapevolezza.
3. Mediazione e negoziazione assistita Va, infine, fatto notare che allo stato esiste una (a mio parere ingiustificata) disparità di trattamento nella disciplina delle ADR, in particolare tra mediazione civile e commerciale e negoziazione assistita. Infatti, l’art. 8 bis, 3 comma impone il possesso della firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata, mentre disposizione analoga non è prevista dall’art. 2-bis, comma 4, della L. n. 162/2014 in materia di negoziazione assistita.
Questo formalismo sembra in qualche modo non coerente con le intenzioni manifestate dal Legislatore nella Legge delega 21 novembre 2021 n. 206 - efficienza del processo civile e revisione della disciplina delle ADR – e, soprattutto, con i principi che ispirano e sono sottesi alla Mediazione. Il Mediatore è un soggetto terzo ed imparziale, indipendente e privo di poteri decisori che ha il compito di aiutare le parti a trovare una soluzione alla questione che le vede contrapposte, sulla base di un procedimento improntato ai principi di semplicità ed informalità e tutto questo mal si concilia con tutto il rigore ed il formalismo richiesto per l'apposizione della firma digitale.  
4. Conclusioni Riassumendo, allo stato – almeno per la mia esperienza personale – il processo di firma dopo la riforma Cartabia è diventato la parte più burocratica e macchinosa della Mediazione, creando difficoltà e lungaggini nella firma dei verbali. Questo, peraltro, non è sicuramente in linea con il principio alla base della digitalizzazione dei processi che dovrebbe eliminare inefficienze, criticità e problemi allo scopo di migliorarne l’operatività senza rinunciare alla certezza e alla tutela dei diritti. 
Nonostante le criticità evidenziate, la possibilità di svolgere la mediazione a distanza ha comunque velocizzato i tempi di gestione dei procedimenti, consentito anche a parti sostanziali e avvocati di partecipare seppur distanti dalla propria dimora abituale e, ultimo, ma non meno importante, concesso a molti legali di scegliere Organismi di mediazione e mediatori più competenti, non dovendosi “accontentare” dell’offerta di mediazione fornita dagli organismi del luogo.

Ferma restando l’avvincente sfida verso il digitale a cui la Riforma ci ha tutti chiamati, quella sulla modalità telematica dell’art. 8 bis è comunque una delle norme su cui, tra le altre, si mormora si stia concentrando la riscrittura del Decreto e il “correttivo” Cartabia. Confidiamo che questi correttivi vadano verso una minore “processualizzazione”, a favore del recupero dell’informalità che dovrebbe connaturarne l’istituto secondo la previsione dello stesso art. 3 comma 3 del D. Lgs. 28/2010.