MEDIAZIONE E PROCURA SPECIALE SOSTANZIALE AUTENTICATA: SEMPRE, MAI, DIPENDE

1. I possibili scopi della procura speciale in mediazione 

In seguito alla riforma Cartabia, oggi la procura sostanziale in mediazione serve a due scopi:

1. per conferire al difensore, in presenza di giustificati motivi, la delega a sostituire la parte del procedimento e, quindi, per la partecipazione al primo incontro e ad ogni ulteriore (eventuale) incontro, nelle mediazioni obbligatorie o demandate;
2. per conferire al difensore la delega a firmare i verbali conclusivi di mediazione, che dovranno essere sottoscritti con firma qualificata/digitale dalle parti, dagli avvocati e dal mediatore, ove la stessa si svolga in modalità telematica e una o entrambe le parti non siano provviste in tal senso.

 

2. La delega per la sostituzione della parte

Già prima della riforma, la Cassazione, con la notissima pronuncia n. 8473/2019, aveva chiarito che:
-  “la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile”;
-  “non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore”;
- “allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia)”; 
- “se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore”. Infatti, la procura processuale conferisce al difensore il potere di rappresentanza in giudizio della parte, ma non gli conferisce la facoltà di sostituirsi ad esso in una attività esterna al processo, quale è appunto il procedimento di mediazione.
Sulla base di queste premesse, la giurisprudenza di merito aveva poi confermato l’inidoneità della procura alle liti, ancorché accordata con facoltà di compiere ogni più ampio potere processuale, per la sostituzione della parte in mediazione delegata: v. Trib. Napoli, sent. 29 settembre 2020, n. 3227; e, più recentemente, App. Napoli, sent. 2 febbraio 2022, n. 421. Anche la Suprema corte ha al riguardo osservato che “l'attivazione della mediazione delegata non costituisce peraltro attività giurisdizionale”, trattandosi di una “parentesi non giurisdizionale all'interno del processo” (Cass. civ. sent., 14/12/2021, n. 40035).

Successive pronunce hanno altresì precisato che: 

• la procura sostanziale ad hoc per la mediazione è necessaria non soltanto qualora le parti debbano giungere ad un accordo conciliativo, ma anche per la partecipazione del delegato al primo incontro di mediazione;
•  la procura ad negotia deve chiaramente autorizzare il rappresentante ad agire e partecipare in nome e per conto della parte all'incontro di mediazione, con la chiara specificazione dei poteri e dei limiti: il documento deve essere depositato agli atti dell'organismo prima della data indicata dell’incontro; 
• un’ipotetica, successiva ratifica non avrebbe alcun rilievo perché risulterebbe in ogni caso tardiva rispetto alla procedura di mediazione ormai conclusa. Una ratifica di tal genere sarebbe infatti del tutto inidonea in quanto la valutazione circa la corretta partecipazione, personale o per procura, al fine della verifica del rituale esperimento della mediazione deve essere necessariamente condotta in relazione a quanto si è svolto nella procedura di mediazione e, quindi, a quanto risulta dagli atti della stessa (e, principalmente, dal verbale redatto dal mediatore al quale possono risultare allegati all'occorrenza anche le procure eventualmente conferite: App. Napoli, sent., 19/09/2022, n. 3843). 
• la mancanza di valida procura determina, da un lato, l’improcedibilità della domanda giudiziale, secondo quanto disposto dall'art. 5, comma 2°, d.lgs. 28/2010; dall’altro lato, le conseguenze della ingiustificata assenza– alla quale deve essere equiparata la irrituale partecipazione – consistono nella condanna alla sanzione di cui, in tempo, all'art. 8, comma 4-bis d.lgs. 28/2010 “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile” e oggi prevista dall’art. 12-bis, comma 1°, d.lgs. 28/2010: “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Da notare la sensibile differenza: ieri la sanzione scattava  quando la parte non avesse partecipato alla (intera) procedura di mediazione obbligatoria; oggi invece  la misura punitiva può essere attivata  già in caso di mancata partecipazione al primo incontro del procedimento di mediazione. Ed in effetti, la nuova norma dell’art. 12-bis costituisce l’attuazione del criterio di delega fissato all’art. 1, comma 4°, lett. e), l. 206/2021, che così disponeva: ‘‘e) riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti, nonché l’effettivo confronto sulle questioni controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione’’.  Si sono quindi rafforzati e irrigiditi i meccanismi sanzionatori nella ipotesi considerata, allo scopo di disincentivare comportamenti volti ad eludere il tentativo obbligatorio di mediazione, mettendo così` in discussione la finalità deflattiva delle condizioni di procedibilità incentrate sulla mediazione;
• il nuovo art. 8, comma 4°, d.lgs. 28/2010 post riforma Cartabia, purtroppo, non ha chiarito il punto relativo alla forma che deve rivestire la procura sostanziale, limitandosi a disporre che:  “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale”. Sfortunatamente, la disposizione non estende la possibilità di autentica da parte del difensore prevista nel processo dall’art. 185 c.p.c. La questione rimane dunque aperta.

 

3. La delega per la firma

La modalità ordinaria di svolgimento della procedura di mediazione è quella degli incontri con le parti presenti personalmente e fisicamente. La mediazione con modalità telematica è consentita principalmente per agevolare la partecipazione personale delle parti che, per la distanza o per altri impedimenti personali, sarebbero costrette a delegare un terzo (v. sopra). 
Chi sceglie di partecipare telematicamente deve però adeguarsi alle norme del Codice dell’Amministrazione Digitale. Ed in effetti, l’art. 8 bis, comma 3°, d.lgs. 28/2010 non lascia dubbi al riguardo: “A conclusione della mediazione il mediatore forma un unico documento informatico, in formato nativo digitale, contenente il verbale e l’eventuale accordo e lo invia alle parti per la sottoscrizione mediante firma digitale o altro tipo di firma elettronica qualificata ”. Non sono ammessi equipollenti.
Innanzitutto, viene stabilito che, quando la procedura è svolta telematicamente, al documento prodotto, ossia al verbale informatico, deve applicarsi la disciplina del Codice dell’Amministrazione Digitale, dalla sua creazione alla sua archiviazione (nessuna modalità mista, in parte cartacea e in parte informatica).
In secondo luogo, viene sempre prescritta la sottoscrizione con firma digitale/qualificata del verbale di accordo, a prescindere dalla materia oggetto di mediazione, a differenza di quanto previsto dall’art. 21 CAD, che consentirebbe di sottoscrivere determinati atti anche con firma elettronica avanzata. Infatti, l’art. 21 CAD stabilisce le modalità di sottoscrizione delle scritture private informatiche (e tali sono i verbali di accordo di mediazione) a seconda della materia oggetto di accordo (“le scritture private di cui all’art. 1350, comma 1°, nn. 1-12 c.c. – ossia i trasferimenti immobiliari, la costituzione di diritti reali, gli atti di divisione, le locazioni ultra novennali, i contratti di società con cui si conferisce il godimento di beni immobili ecc. – se fatte con documento informatico devono essere sottoscritte a pena di nullità con firma elettronica qualificata o digitale, mentre i contratti di cui all’art. 1350, comma 1°, n. 13 c.c. – contratti bancari, polizze assicurative, ecc. –  se redatti su documento informatico devono essere sottoscritti a pena di nullità con firma elettronica qualificata, digitale  o con firma avanzata”). 
Il motivo di tale scelta è legato alla natura della firma qualificata/digitale, che tra le firme elettroniche è quella che attraverso un processo di validazione garantisce la sicurezza, l’integrità e immodificabilità del documento informatico ed è pensata per assicurare in modo univoco l’identificazione del titolare, equivalendo dal punto di vista legale a una firma autografa. Tanto che, in caso di contestazione, solo la firma digitale/qualificata gode di un regime probatorio di vantaggio per il quale chi dichiara che la firma digitale non è stata da lui apposta, ha l’onere di provare la sottoscrizione fraudolenta (c.d. inversione dell’onere della prova: art. 20, comma 1 ter, CAD).
Orbene, l’interrogativo che ci si pone è: cosa accade se una parte presente alla procedura non sottoscrive il verbale con firma elettronica qualificata? Il verbale è valido? La presenza della parte può essere messa in dubbio? L’ipotesi in cui una parte sia sprovvista di firma qualificata può essere equiparata al caso della impossibilità a sottoscrivere per mancanza di firma elettronica? 
Si potrebbe rispondere affermativamente, senza particolari conseguenze, operando un distinguo tra i verbali:

   a) verbale negativo di mancata conciliazione (di mancata adesione della parte invitata o di mancato accordo tra le parti): il mediatore dà atto del fallimento della mediazione e dichiara la presenza della parte nonché la sua impossibilità a sottoscrivere il verbale perché priva di un dispositivo di firma elettronica qualificata. Tale soluzione può essere avvalorata a maggior ragione se si ritiene che il verbale di mediazione sia un atto del gestore del percorso, cioè del mediatore, e per la sua validità può bastare la sua firma. Peraltro, in caso di contestazioni, difficilmente la dichiarazione del mediatore potrà essere contraddetta, perché non attiene al merito delle dichiarazioni, ma alla presenza o meno della parte e, inoltre, il valore probatorio della dichiarazione del mediatore sarà avvalorato dalle firme degli avvocati, apposte senza riserve. In ordine poi alla validità del verbale senza la firma di una parte, non pare vi siano dubbi (rispetterebbe i requisiti del CAD diversamente da quanto accadrebbe se il verbale telematico fosse sottoscritto analogicamente o con altro dispositivo di firma non qualificata). 
 b) verbale di conciliazione telematico: considerando che le parti hanno raggiunto un accordo assumendo impegni contrattuali, sarebbe sempre opportuno acquisire la firma digitale della parte ed in mancanza di dispositivo di firma, tenere l’incontro di persona.
 c) verbale di superamento del primo incontro: considerati gli obblighi economici assunti dalle parti (pagamento delle indennità di mediazione) sarebbe opportuna la firma qualificata o anche la firma elettronica avanzata (chi scrive propende per la prima, nonostante la seconda sia perfettamente valida perché non si tratta di un verbale conclusivo). 
 d) il caso particolare dei verbali di rinvio o interlocutori informatici: non tutti gli organismi/mediatori li ammettono perché non espressamente previsti dalla normativa. Si tratterebbe in ogni caso di verbali interni che sebbene soggetti alla regola di cui all’art. 8-bis, comma 3°, d.lgs. n. 28/2010, non dovrebbero essere sottoscritti necessariamente con firme digitali (sarebbe anche ammissibile una firma elettronica semplice o avanzata purché si rispetti il CAD). 
  

4. La forma della procura speciale sostanziale

 
Sia per l’uno, sia per l’altro caso, la domanda che ci si pone è: nel silenzio della legge, che forma deve avere la procura ad negotia? 
Va avvertito che le pronunce edite riguardano solo la forma la procura speciale sostanziale per la partecipazione in mediazione obbligatoria del procuratore speciale in sostituzione della parte sostanziale; nulla si rinviene per la delega di firma. Tuttavia, a mio avviso, gli approdi giurisprudenziali che ora vado ad illustrare possono servire, mutatis mutandis, anche per il secondo scopo.
Alcuni giudici di merito hanno ritenuto avverata la condizione di procedibilità del giudizio solo nel caso di partecipazione personale della parte alla procedura mediazione, ovvero di un suo procuratore speciale munito di procura notarile. E ciò pure se la Cassazione 8473/2019 non ha mai subordinato la possibilità di delegare a terzi la rappresentanza sostanziale del diritto dedotto in giudizio, e di cui si discute in mediazione, al conferimento di una procura autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale.  Così, tra le prime, Trib. Torino, sent. 12/08/2019, n. 3922, che aveva dichiarato improcedibile l’impugnazione di una delibera condominiale proposta ai sensi dell’art. 1137 c.c., poiché la procura sostanziale conferita al terzo era priva di autenticazione da parte del pubblico ufficiale; poi Trib. Salerno, sent. 11/03/2020, n. 919, secondo cui la Cassazione, con la pronuncia n. 8473/2019, avrebbe sancito la necessità di una procura autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, precisando che tale potere non rientra tra quelli attribuiti all’avvocato difensore; poi, ancora, Trib. Caltagirone, sent. 17/11/2021, n. 459, che ha statuito che “la parte che non voglia o non possa  partecipare all’incontro di mediazione, deve farsi liberamente sostituire da chiunque (e quindi anche dal proprio difensore), ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale autenticata dal notaio, non rientrando nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista; pertanto, la sostituzione della parte nel procedimento di mediazione non può ritenersi validamente effettuata se manca una procura speciale sostanziale autenticata che conferisca al proprio procuratore il potere di disporre rispetto alla res controversa, con la conseguenza che ove l’avvio del procedimento sia imposto dal giudice o sia previsto a carico della stessa parte, l’invalidità della mediazione comporta l’improcedibilità del giudizio al quale afferisce”; poi ancora Trib. Latina 28/12/2021 e Tribunale Parma 10/10/2022 hanno sostenuto che la pronuncia della Cassazione del 2019 sottintende la necessità che la procura venga conferita nelle forme dell’atto pubblico, poiché occorre applicare “le ordinarie norme in materia di rappresentanza, sicché la procura, ai sensi dell’art. 1392 c.c., non ha effetto se non è conferita con le stesse forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”: di talché, poiché “non si dubita della natura pubblica dell’accordo di mediazione che costituisce titolo esecutivo, validamente trascrivibile, per cui la procura per la relativa conclusione deve necessariamente rivestire, a sua volta, la forma solenne dell’atto pubblico” a pena di insussistenza della rappresentanza in questione”.
In senso contrario v. però Trib. Cosenza sent. 15/11/2022, secondo cui “La forma dell’atto pubblico, ai fini della validità della procura, non è imposta da alcuna norma”. 
Potrebbe ritenersi che non vi sia necessità di autenticazione della procura speciale, ma che sia sufficiente che la procura, avente natura sostanziale, non debba essere autenticata, a meno che non si debba disporre con la mediazione di diritti reali immobiliari, alla luce degli artt. 1392 c.c. (norma che richiede per la procura la stessa forma del contratto o dell’atto giuridico da concludere) e dell’art. 3, comma 3°, d.lgs. 28/2010 (norma che prevede che gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità). E questa è, da ultimo, la tesi sposata da Trib. Milano 6/10/2023, che appunto conclude che la procura che conferisce i poteri di partecipazione non è soggetta a formalità.
Tuttavia, come si dice, una rondine non fa primavera. Vedremo se realmente questo orientamento meno formalistico prenderà piede in futuro.
Va peraltro osservato che tale interpretazione non appare conforme a quanto previsto nella norma del codice di procedura civile relativa al tentativo di conciliazione (185 c.p.c.) che, prevede che “Quando è disposta la comparizione personale, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura è conferita con scrittura privata, questa può essere autenticata anche dal difensore della parte.” 
 

5. Cosa potrebbe conseguire dalla mancanza della procura notarile? 

Che una sottoscrizione (di una procura) non autenticata potrebbe essere facilmente messa in discussione dal titolare del diritto, assente in mediazione, che non abbia condiviso (o abbia ripensato) la convenienza dell’accordo raggiunto e sottoscritto in suo nome dal rappresentante. 
E che, nelle mediazioni telematiche, una parte può rifiutarsi di sottoscrivere il verbale (soprattutto quello finale, contenente l’accordo) se l’altra ha delegato alla firma il proprio avvocato con procura non autenticata.
Per altro verso, occorre inoltre ricordare che le ragioni della mancata partecipazione al procedimento vanno esplicitate in giudizio: le sanzioni trovano applicazione ogni qual volta il giudice non è persuaso che la mediazione sia stata disertata per valide ragioni.
Stando alla lettera della legge, il rappresentante non è tenuto ad illustrare in mediazione i motivi della delega e non è richiesto che gli stessi vengano esplicitati nella procura. I chiarimenti vanno invece forniti al giudice che, in loro assenza, deve considerare la partecipazione del rappresentante ingiustificata.
La riforma Cartabia non prevede un’espressa equiparazione di questa fattispecie a quella della mancata partecipazione alla mediazione, ma appare ugualmente possibile estendere le sanzioni contenute nell’art. 12-bis.  Come si è già ricordato, la legge delega n. 206/2021, infatti, al 4º comma, lett. e), richiedeva di favorire la partecipazione personale alla mediazione, regolando le conseguenze dell’assenza, e anche la regola appena citata ne rappresenta l’attuazione.
La Cassazione sent. 24 luglio 2023 n. 22169 ha però negato tale conclusione affermando che la sanzione dell’improcedibilità non è prevista dall’art. 8, comma 4-bis , oggi 12-bis, commi 1° e 2°, d. lgs. 28/2010; che prevede solo, quale conseguenza della mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, la possibilità per il giudice di trarre da essa argomenti di prova ex art. 116 c.p.c., comma 2, e la condanna della parte costituita, non presente alla mediazione senza giustificato motivo, al versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. 
Dunque, si potrebbe concludere che la riforma, seppur non chiarendo espressamente la forma che deve possedere la procura, ha previsto che in mancanza di previsioni espresse la forma scritta appare sufficiente. Imporre il rilascio della procura per atto pubblico o scrittura privata autenticata per la sostituzione della parte sembra invero inopportuno, poiché comporta un aggravio di tempi e costi. Occorre tuttavia il rilascio di una procura sostanziale ad hoc per la partecipazione al procedimento di mediazione, in quanto il potere di conciliare e transigere la lite, che può essere attribuito anche al difensore con la procura alle liti, si genera in relazione alla vicenda processuale (v. la recente Corte d'Appello Napoli, 31 gennaio 2022, n. 360).
Come si è detto, rispetto alla tipologia della forma della procura, antecedentemente all'entrata in vigore della Riforma Cartabia, nel silenzio della legge, molti giudici di merito avevano tuttavia ritenuto avverata la condizione di procedibilità del giudizio nel solo caso di partecipazione personale della parte alla procedura di mediazione, ovvero di un suo procuratore speciale munito di procura notarile.
 

6. Una personale conclusione

 
Alla luce di quanto esposto, quanto meno in questa prima fase di attuazione e salvo evoluzioni, anche giurisprudenziali, soprattutto sul punto della delega di firma, riterrei prudente suggerire l’adozione di una linea aderente al testo vigente, che consenta di evitare le spiacevoli conseguenze sopra indicate e, altresì, di far correre alle parti alcuni ipotetici rischi, quali ad esempio la perdita di benefici fiscali o di esecutività dell’accordo.