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Vorrei condividere la mia esperienza, che peraltro si sta ripetendo in più occasioni, con riferimento alla problematica del gratuito patrocinio in mediazione ed alle difficoltà che il mediatore ha, sin da subito, nel superare il primo incontro informativo.
Come noto, infatti, nella mediazione obbligatoria è possibile ottenere l’ammissione al gratuito patrocinio che copre le sole spese di mediazione, non anche l’onorario dell’avvocato che assiste la parte.
Il D.Lgs. n. 28/2010 e successive modifiche, che ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della mediazione obbligatoria, non affronta in modo diretto la questione dell’ammissibilità del patrocinio a spese dello Stato anche per la procedura di mediazione obbligatoria (art. 5 “Condizione di procedibilità e rapporti con il processo”).
Nell’art. 17 del D.Lgs. n. 28/2010, al comma 5 bis, si stabilisce che “quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 2, (...) all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato”, ai sensi dell’art. 76 del Testo Unico sulle spese di giustizia (D.P.R. n. 115/2002). “A tal fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà (...), nonché a produrre, a pena di inammissibilità, (...) la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.
E’ palese, pertanto, la lacuna normativa riguardo al compenso dell’avvocato che deve assistere obbligatoriamente la parte in mediazione.
Anche il D.P.R. n. 115/2002, non ci fornisce una risposta chiara ed infatti nell’art. 74 del D.P.R. n. 115/2002 si legge come è “assicurato il patrocinio nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate”, oltre che per il processo penale.
Il successivo art. 75 (Ambito di applicabilità) sancisce, al comma I come “L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse ”.
L’art. 24 della Costituzione italiana recita, al comma 3, che “sono assicurati ai non abbienti con appositi istituiti, i mezzi per agire e difendersi avanti ad ogni giurisdizione”.
Stando al tenore letterale degli art. 74 e 75 sopra indicati, che, inequivocabilmente, fanno riferimento al ‘processo’, sembra difficile far rientrare l’attività stragiudiziale di mediazione nel patrocinio a spese dello Stato.
L’art. 10 del D.Lgs. n. 116/2005 stabilisce espressamente che “Il patrocinio è, altresì, esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l’uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa”.
Anche il Consiglio Nazionale Forense, con la circolare n. 25 del 6/12/2013, richiamando espressamente la direttiva sul Legal Aid, ha sostenuto che l’assistenza dell’avvocato, obbligatoria per la mediazione pre - processuale o demandata dal giudice, debba rientrare nel patrocinio a spese dello Stato.
Secondo parte della giurisprudenza di legittimità (v. Cass. Civile, sentenza n. 2473 del 23/11/2011; Cass. Civile n. 9529 del 19/4/2013) l’attività professionale di natura stragiudiziale che l’avvocato svolge nell’interesse del proprio assistito non è ammessa, di regola, al patrocinio a spese dello Stato, in quanto da considerarsi esplicata al di fuori del processo: il compenso in questi casi sarebbe a carico del cliente che tuttavia potrebbe essere non abbiente.
Per cui cosa accade se la procedura di mediazione si potesse concludere con un accordo laddove una delle parti si è avvalsa del gratuito patrocinio, ove nulla è dovuto all’avvocato che tutela la parte in mediazione?
Avvocato la cui presenza è d’obbligo!
In caso di accordo, di fatto, non si avrebbe una successiva fase processuale nell’ambito della quale liquidare a carico dello Stato il compenso del professionista che ha assistito il cliente in mediazione.
Tale lacuna, a parer mio, induce, purtroppo, a volte, le parti ad essere “restie” ad addivenire ad un accordo in mediazione.
O comunque rende critica l’apertura alla mediazione e la sua stessa prosecuzione.
Appare opportuno evidenziare che il raggiungimento dell’accordo in mediazione rappresenta la massima espressione della procedura voluta e promossa dal legislatore, poiché frutto del lavoro svolto dal mediatore, ma soprattutto dell’ottimo lavoro svolto dall’avvocato che ha “assistito” il proprio cliente ed ha ben adempiuto l’incarico conferito.
Per cui è ingiusto escludere in tale ipotesi la liquidazione dei compensi del professionista a carico dello Stato.
La questione potrebbe essere risolta facendo ricorso al principio di solidarietà sancito dall’art. 13, comma 8, della Legge professionale forense, secondo il quale “Quando una controversia oggetto di procedimento giudiziale o arbitrale viene definita mediante accordi presi in qualsiasi forma, le parti sono solidalmente tenute al pagamento dei compensi e dei rimborsi delle spese a tutti gli avvocati costituiti che hanno prestato la loro attività professionale negli ultimi tre anni e che risultino ancora creditori, salvo espressa rinuncia al beneficio della solidarietà”.
Tale soluzione, tuttavia, non consente di riempire il vuoto normativo esistente.
Per cui credo che nei casi di mediazione ove ci si è avvalsi del gratuito patrocinio, il mediatore debba ulteriormente aiutare le parti ad addivenire ad un accordo, rappresentando i vantaggi della definizione in questa sede, portando le parti a riflettere sulla circostanza che il lavoro svolto dall’avvocato debba essere riconosciuto per aver risolto il maniera eccelsa l’oggetto della controversia evitando alla parte tempi lunghi ed il rischio di provvedimenti non a proprio favore.
Cioè a dire, che una parte sarebbe più propensa a concludere la mediazione con un accordo negativo per poi accedere al giudizio sapendo che in quel caso potrà accedere al gratuito patrocinio; pertanto, valorizzare la mediazione ed i suoi benefici riconoscendo la professionalità degli avvocati che hanno “partecipato” ad addivenire all’accordo, potrebbe portare le parti a raggiungere in questa sede comunque un accordo riconoscendo poi al legale di fiducia il compenso per l’attività svolta.
Certo è che quando il cliente viene a conoscenza che in causa potrebbe avvalersi del gratuito patrocinio e, dunque, non provvedere al pagamento delle spese del proprio avvocato, è più difficile farlo accedere alla mediazione.
La speranza è che questa lacuna normativa, sebbene di recente se ne stai ridiscutendo in maniera più concreta, venga al più presto colmata al fine di valorizzareancor di più l’istituto della mediazione e darle la giusta e meritata rilevanza come ottimo strumento per definire le controversie.
Mediatore Avv. Bianca Alagna
Sono laureata in giurisprudenza ed ho da sempre studiato per diventare avvocato. L'avvocatura non è, quindi, un ripiego, ma una attività da me svolta con grande passione ed interesse.
Essere avvocati per me significa aiutare il cliente a risolvere un problema. Sempre più spesso mi accade che tale risoluzione, piuttosto che nelle aule di un Tribunale, avvenga attraverso delle trattative con i colleghi o le controparti e ciò proprio perchè a volte, per risolvere un problema, non è necessaria la s...
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