Accertare se la mediazione sia stata o meno legalmente esperita ha una rilevanza pratica di primaria importanza, che si concretizza su due livelli.
Il primo, quando il Giudice, ritenuto che la mediazione non sia stata svolta, rinvia le parti avanti al Mediatore per l'espletamento di tale incumbente.
Il secondo e assai più delicato, quando alla declaratoria di mancato svolgimento della mediazione seguono le preclusioni e decadenze nelle more maturatesi e le sanzioni comminate dalla legge: si pensi ad esempio, nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo, alla sanzione prevista dall'art.5-bis D.Lgs. 28/2010 della improcedibilità della domanda giudiziale proposta in sede monitoria e della revoca del decreto opposto.
Nel corso degli anni, la giurisprudenza di merito ha espresso il principio della "effettività della mediazione": la mediazione trova la sua ratio nello scopo deflattivo del contenzioso, sicché l'esperimento del preventivo tentativo obbligatorio della stessa non può che essere effettivo in termini di risoluzione sostanziale della controversia che darebbe origine all'eventuale instaurando giudizio.
Tentare la mediazione, dunque, non equivale semplicemente ad avviarne il procedimento, in quanto la mera attivazione presso un Organismo di conciliazione non realizza la circostanza dalla quale soltanto può dipendere il successo di tale strumento deflattivo del contenzioso, ossia il contatto diretto tra le parti e il mediatore.
Solo con l'interlocuzione diretta e informale, il mediatore può aiutare le parti a ricostruire i loro rapporti pregressi e a trovare una soluzione che, al di là delle questioni di diritto, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione.
Al riguardo, le prime pronunce rilevanti risalgono al 2015.
Il Tribunale di Vasto (9.3.15) aveva stabilito anche dei principi interessanti e innovativi sulle prerogative del mediatore.
Spetterebbe a costui, quale soggetto preposto istituzionalmente ad esercitare le funzioni di verifica delle disposizioni che garantiscono l’effettivo svolgimento della procedura, adottare ogni provvedimento opportuno al raggiungimento dello scopo.
Ad esempio, disporre un rinvio sollecitando il legale a far comparire personalmente le parti e, in caso di ulteriore assenza, verbalizzare che, malgrado le iniziative adottate, la parte invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato ove impossibilitata a comparire.
In generale, tali sentenze hanno ribadito che il rifiuto "a prescindere" non costituisce svolgimento della mediazione, imponendo l’effettivo esperimento del tentativo.
Tuttavia, la Cassazione è intervenuta nel 2019 con due ordinanze (n.8473 e n.18068), statuendo che la condizione di procedibilità sarebbe soddisfatta semplicemente quando al primo incontro le parti, dopo essere state informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre, senza che sia necessario lo svolgimento della mediazione in senso sostanziale o negoziale.
Successivamente, nello stesso anno, i Tribunali di Parma (16.4.19), Firenze (8.5.19) e Roma (27.6.19) hanno invece aderito al principio di effettività della mediazione.
E però la Cassazione si è nuovamente pronunciata nel 2022 (ordinanza n.13029), smentendo tali pronunce e confermando il suo precedente orientamento.
La Corte d'Appello di Firenze nel 2023 (n.1771) e il Tribunale di Nocera Inferiore nel 2024 (n.1326), proseguendo in questo singolare rimpallo tra decisioni di merito e decisioni di legittimità, si sono nuovamente schierati a favore del principio di effettività.
Conclude la rassegna la recente ordinanza della Cassazione n.9608/26 che, nel solco dell'orientamento dei giudici di legittimità, precisa che la mediazione non richiede necessariamente la partecipazione di entrambe le parti al primo incontro, essendo sufficiente che il procedimento sia stato effettivamente avviato e che almeno una di esse, di regola l'istante, partecipi al primo incontro. In tal modo si eviterebbe che la parte invitata possa bloccare il processo semplicemente non presentendosi, così scongiurando l'uso strumentale della mediazione a fini dilatori.
L'assenza produrrebbe dunque solo l'applicazione delle sanzioni pecuniarie e la formazione di argomenti di prova della condotta.
Ridurre l'esperimento della mediazione ad una mera comparizione delle parti dinanzi al mediatore finirebbe però per svilire tale procedimento, rendendolo un "vuoto rituale".
La mediazione, invece, è un istituto giuridico con funzione complessa: ridurre il contenzioso giudiziale e fornire un metodo alternativo di risoluzione delle controversie.
D'altronde, il principio di effettività della mediazione è espressamente previsto dalla legge: l'art.8 co.6° D.Lgs. 28/2010 stabilisce che "Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse", così peraltro attribuendo al Giudice ampi spazi per verificare il comportamento delle parti nello svolgimento della procedura.
La Riforma Cartabia, per giunta, ha eliminata la distinzione tra incontri preliminari e incontri di effettivo svolgimento della mediazione.
Ha inoltre privilegiata la partecipazione delle parti, derogandovi solo per giustificati motivi che consentono la delega ad un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari (art.8 co.4° D.Lgs 28/2010).
Ha infine previsto che il procedimento garantisca la possibilità di dialogo e confronto tra le parti anche tramite modalità telematiche o videoconferenza (artt. 8 bis e ter D.Lgs 28/2010).
Va poi sottolineato come le pronunce di legittimità sopra richiamate si riferiscano a casi precedenti l'entrata in vigore di tale Novella, per i quali era previsto il primo incontro informativo.
Il contenuto della convocazione è finalizzato proprio a garantire l'effettività della mediazione: l'art.8 co.1° D.Lgs. 28/2010 prevede all'uopo che devono essere comunicate alle parti "la domanda di mediazione, la designazione del mediatore, la sede e l'orario dell'incontro, le modalità di svolgimento della procedura, la data del primo incontro e ogni altra informazione utile".
Certo è che, malgrado le suddette considerazioni, sussistono incertezze applicative, che solo successivi interventi legislativi o univoche pronunce di legittimità potranno scongiurare.
A tal fine, un ruolo importante è rivestito dal lavoro coordinato degli operatori del diritto.
Al riguardo si segnala la sottoscrizione a Lecce in data 28.11.25, per la prima volta in Italia, di un Protocollo in tema di mediazione. Trattasi di un accordo territoriale intercorso tra il Tribunale, la Corte d'Appello e gli Organismi di mediazione locali che traccia linee guida congiunte per facilitare e incentivare il ricorso alla mediazione ed uniformare le regole del procedimento, istituendo anche una Commissione Permanente di monitoraggio delle prassi.
E così, tale Protocollo ribadisce il principio della effettività della mediazione, precisando che "L'Organismo e il Mediatore devono attivarsi per rendere effettiva la partecipazione delle parti e l'assistenza degli avvocati. Nel verbale deve darsi atto dell'effettivo confronto delle parti, sia pur nei limiti del principio di riservatezza" (art.2) e che "Il Mediatore deve attivarsi per rendere effettiva la mediazione, sollecitando la collaborazione delle parti allo scopo" (art.6).
E, ad integrazione del su citato art.8 co.1° D.Lgs. 28/2010, prevede (art.4) che tutti gli Organismi evidenzino nelle convocazioni una serie di ulteriori informazioni, quali: l'esenzione dall'imposta di bollo di tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione e dall'imposta di registro del verbale cui è allegato l'accordo di conciliazione entro il limite di € 100.000; l'ammissibilità al gratuito patrocinio nei casi di mediazione obbligatoria; il richiamo alle tabelle delle spese e indennità applicate dall’Organismo; il diritto al credito di imposta sino a € 300,00 in caso di mancato accordo e a € 600,00 in caso di raggiungimento dello stresso; la necessità della partecipazione della parte convocata al primo incontro, anche in videoconferenza; la possibilità di rinviare l'incontro in presenza di giustificati motivi che impediscano alla parte convocata di presenziarvi, ove costei abbia già aderito alla mediazione, anche senza il consenso della parte istante se non si viola il termine di cui all’art. 8 co. 1 D. Lgs 28/2010, altrimenti con il suo consenso; l'allegazione al verbale della comunicazione scritta di mancata adesione e delle relative giustificazioni su richiesta dalla parte che l’ha redatta; la previsione della sanzione stabilita dall’art.12-bis co. 2° e 3° D.Lgs 28/2010 in caso di mancata partecipazione al primo incontro quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda.
