La parte non può o non vuole partecipare agli incontri in mediazione – facoltà di delega – natura e forma dell’atto che conferisce il potere di rappresentare la parte

 

• I termini della questione e il dato normativo

 
Nei suoi elementi essenziali, la questione è assai semplice.
 
Schematicamente e in via di estrema sintesi:

1. le parti dovrebbero partecipare personalmente agli incontri della procedura di mediazione;
2. è, tuttavia, possibile che una parte non possa / non voglia essere presente;
3. in queste situazioni, la parte può – e deve – delegare qualcuno a sostituirla e rappresentarla;
4. questo “sostituto”, oltre a essere informato dei fatti, deve essere formalmente munito del potere di rappresentare la parte ex art. 1387 cod. civ.;
5. tale potere di rappresentanza deve conferito con un atto scritto e cioè con una procura;
6. la duplice domanda a cui dare risposta è: quale natura ha e quale forma deve avere la procura sub e)?

 
Le disposizioni che hanno rilievo e, quindi, trovano applicazione sono essenzialmente due:

• l’art. 8, quarto comma, D. Lgs. 4.3.2010 n. 28, ai sensi del quale “Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia.”;
• l’art. 1392 cod. civ., ai sensi del quale “La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”.

 

• L’insegnamento di Cass. 27.3.2019 n. 8473

 
Sul tema della facoltà della parte di delegare qualcuno a partecipare in sua vece agli incontri in mediazione è autorevolmente intervenuta la Suprema Corte.
 
Nella pronuncia n. 8473/2019 la Corte di Cassazione ha seguito un condivisibile ragionamento:

• la legge prevede, per gli incontri in mediazione, la presenza personale della parte;
• la circostanza che sia prevista la presenza tanto della parte quanto dell’avvocato significa, in sostanza, che la parte deve esserci: la presenza del solo difensore non è sufficiente a che la condizione di procedibilità sia soddisfatta;
• poiché la partecipazione agli incontri in mediazione non è un’attività “strettamente personale” e la non legge non contiene divieti in senso, si deve ritenere che tale partecipazione costituisca un’attività delegabile;
• la legge non prevede – ma neanche vieta – che la delega sia conferita al difensore, con la conseguenza che la delega al difensore deve ritenersi consentita;
• la delega deve essere conferita con “una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia”;
• il che equivale a dire che deve trattarsi di “una procura speciale sostanziale”;
• questa “procura speciale sostanziale”, pur potendo essere conferita al difensore, non può coincidere con la procura ad litem.

 
La Suprema Corte fa, quindi, sintesi così: “la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista”.
 
Alla luce di tutto quanto precede, la Suprema Corte è giunta a “distillare” questo principio di diritto: “nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale”.
 
Queste considerazioni danno una prima, parziale risposta alla domanda sub f): la natura della procura sub e) è quella di procura sostanziale.
 

• L’importanza della presenza personale della parte

 
È essenziale porre adeguatamente l’accento sull’estrema importanza della partecipazione, personale e diretta, delle parti agli incontri di mediazione.
Il dato normativo è, sul punto, chiaro e significativo: “Le parti e gli avvocati che le assistono cooperano in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse” [art. 8, sesto comma, D. Lgs. 4.3.2010 n. 28].
 
Come si vede, chi coopera lealmente sono le parti e gli avvocati, insieme, ciascuno nel suo ruolo. In mediazione non avviene come nelle cause, dove la “gestione” dell’intero procedimento è lasciato nelle mani dei professionisti, con le parti che vengono solo informate e quasi mai coinvolte, paradossalmente quasi lasciate ai margini di qualcosa, che le riguarda direttamente
 
Qualsiasi mediatore, attingendo alla propria esperienza personale, può agevolmente confermare che, quando le parti partecipano personalmente agli incontri, le mediazioni sono di migliore qualità e le probabilità di arrivare a un accordo transattivo sono più alte.
 
Proprio in ragione e alla luce dell’importanza sopra vista, bisogna considerare la fattispecie della delega alla partecipazione all’incontro come un’ipotesi del tutto residuale e certamente non auspicabile.
 

• Il delegato, procuratore sostanziale

 
Fermo tutto quanto sopra, si pone il tema di “mettere a fuoco” la figura del delegato, di quello che, con le parole della Suprema Corte, si può e si deve chiamare “procuratore sostanziale”.
In particolare, il tema qui affrontato è la forma, che la procura utilizzata dalla parte deve rivestire.
 
Chi scrive è a conoscenza del dissidio esistente tra la giurisprudenza di merito: a un certo numero di sentenze – per quanto consta, la più recente è Tribunale Bari 23.10.2024 n. 4320 – che ritengono necessaria la forma della procura notarile si contrappone un altrettanto elevato numero di pronunce – una per tutte: Tribunale Milano 6.10.2023, n. 7689 – che, invece, propendono per la non necessità della procura notarile.
 
A sommesso avviso di chi scrive, il primo dei due orientamenti sopra citati non è condivisibile.
 
Tale affermazione si basa su due considerazioni:

1. la regola generale, contenuta nel ricordato art. 1392 cod. civ., è che la procura deve avere la stessa forma richiesta dalla legge per l’attività, in vista della quale la procura stessa viene rilasciata. E la mediazione richiede, per i suoi atti (istanza, adesione, verbali), solo la forma scritta, ma non anche la forma solenne dell’atto pubblico;
2. l’art. 8, quarto comma, D. Lgs. 4.3.2010 n. 28, nel prevedere la possibilità di conferire la delega per la partecipazione all’incontro in mediazione, non ha disciplinato la cosa con la menzione della procura notarile. E questo elemento, letto alla luce del noto principio interpretativo “ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit”, porta a ritenere che la previsione di legge non sia nel senso della obbligatorietà della procura notarile.

 
Si aggiunga che anche la già vista, fondamentale pronuncia della Suprema Corte n. 8473 del 27.3.2019 – la quale, pure, ben avrebbe potuto farlo – non parla di procura notarile, ma unicamente di “procura sostanziale”, che non può e non deve essere autenticata dal difensore.
 

• L’occasione mancata della “riforma Cartabia”

 
Si accennava al fatto che la “riforma Cartabia” ha perso un’importante occasione.
Sarebbe bastato inserire nel quarto comma dell’art. 8 D. Lgs. 4.3.2010 n. 28 un esplicito riferimento alla procura notarile / non notarile per il conferimento del potere di rappresentanza. Questo avrebbe esplicitato la volontà del legislatore, fornito un dato certo e radicalmente evitato i dubbi e il dibattito a essi legati.
Detto altrimenti, non si è compiuto un pur agevole passo verso l’obiettivo generale della certezza del diritto.