La Mediazione ed il rapporto con il processo la condizione di procedibilità alla luce della nuova riforma Cartabia

Art. 5 D.lgs. 28/2010 modificato dalla riforma
L’art. 5 del dlgs 28/2010 rubricato “condizione di procedibilità e rapporti con il processo” disciplina i casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità; in particolare è previsto che: 
1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente capo.
2. Nelle controversie di cui al comma 1 l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità è eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, quando rileva che la mediazione non è stata esperita o è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. A tale udienza, il giudice accerta se la condizione di procedibilità è stata soddisfatta e, in mancanza, dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziale.
3. Per assolvere alla condizione di procedibilità le parti possono anche esperire, per le materie e nei limiti ivi regolamentati, le procedure previste: 
a) dall’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; 
b) dall’articolo 32-ter del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; 
c) dall’articolo 187.1 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209; 
d) dall’articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481. 

5. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
6. Il comma 1 e l’articolo 5-quater non si applicano: 
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all’articolo 667 del codice di procedura civile; 
c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'articolo 696-bis del codice di procedura civile; 
d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; 
e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; 
f) nei procedimenti in camera di consiglio; 
g) nell’azione civile esercitata nel processo penale. 
h) nell’azione inibitoria di cui all’articolo 37 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206. 
 
Detto articolo viene richiamato anche nei casi della mediazione demandata dal giudice, ai sensi dell’art. 5-quater, 2 comma e di quella prevista da clausola contrattuale o statutaria ai sensi dell’art. 5-sexies, che prevedono espressamente che in tali procedure “... si applica l’articolo 5, commi 4, 5 e 6”.
 
Ambito di applicazione 
 
La mediazione è condizione di procedibilità nei seguenti casi di:
1) mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5 d.lgs 28/2010: la riforma del processo civile ha previsto l’estensione della mediazione obbligatoria anche ad ulteriori materie ed in particolare alle questioni relative all’associazione in partecipazione, consorzio, franchising, contratti d’opera, di rete, di somministrazione, società di persone e subfornitura; il 2 comma del medesimo articolo prevede espressamente anche i procedimenti alternativi alla mediazione per l’assolvimento della predetta condizione di procedibilità in particolari materie come quella bancaria (Testo unico bancario), quella degli investimenti finanziari (Testo unico dell’intermediazione finanziaria), quella assicurativa (Codice delle Assicurazioni) e quella relativa alle norme per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (L. 481/995));
2) mediazione prevista sulla base di una previsione contrattuale, sulla base dello statuto o dell’atto costitutivo dell’ente pubblico o privato (art. 5 sexies d.lgs. 28/2010);
3) mediazione delegata ex art. 5 quater d.lgs. 28/2010; la riforma ha ampliato i poteri del Giudice di favorire la conciliazione della causa, consentendo fino al momento della precisazione delle conclusioni la possibilità di disporre con ordinanza motivata l’esperimento di un tentativo di mediazione. L’ordinanza dovrà indicare la natura della causa, lo stato dell’istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza.
 
Quando la condizione di procedibilità può considerarsi avverata
 
La condizione di procedibilità può dirsi assolta quando sussistono contemporaneamente le seguenti condizioni:
A) la mediazione è stata instaurata davanti ad un organismo competente, ossia avanti ad un organismo di mediazione del luogo del Tribunale competente a decidere la futura controversia. La competenza viene regolata essenzialmente dalle norme sulla competenza previste dal codice di procedura civile con la possibilità di derogarvi per espressa volontà delle parti. 
B) l’oggetto della domanda è conforme all’oggetto del giudizio. L’istanza di mediazione deve avere ad oggetto le medesime pretese che verranno avanzate nella successiva fase giudiziale. 
C) le parti sono presenti con i loro avvocati. 
Mentre le prime due condizioni non hanno portato particolari discussioni in ambito giurisprudenziale, la terza è stato oggetto di vari orientamenti giurisprudenziali sia di legittimità che di merito dei quali si tratterà.
 
La presenza delle parti e dei loro avvocati:
L’art. 5, 4 comma del d.lgs 28/2010 prevede che la condizione di procedibilità si ritiene assolta se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo di conciliazione.Il predetto comma di legge non viene particolarmente riformato se non con l’aggiunta della specificazione “accordo di conciliazione”.
Ne deriva che due sono gli aspetti sui quali porre l’attenzione:
 
1) l’elemento temporale ossia se si possa considerare sufficiente il primo incontro informativo (che viene meno con la riforma) oppure si debba comunque entrare nella mediazione vera e propria.
Sul punto la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che la condizione di procedibilità debba ritenersi assolta  “con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione e alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare (rectius proseguire) la procedura di mediazione” (Cass. Civ. 8473/2019).
La giurisprudenza di merito ha inteso per “primo incontro”, ai sensi dell’art. 5, co. 1 bis del D. Lgs. 28/2010 non già quello preposto dal legislatore a soli fini informativi, bensì il primo incontro di mediazione vera e propria e pertanto la mediazione deve necessariamente essere avviata (in tal senso si ricorda Tribunale di Bologna sentenza n. 1833 del 28.07.2021 e Tribunale di Firenze del 8.05.2019).
2) l’elemento finale: l’elemento determinante è l’esperimento del procedimento e la mancata conclusione dell’accordo. Quindi sembrerebbe bastare la presentazione della domanda ed avere un verbale negativo, indipendentemente dalla partecipazione della parte invitata.
Ma così non è, in quanto acquista rilevanza la partecipazione o meno della parte e dei loro avvocati come prevista dall’art. 8 comma 5 D.lgs. 28/2010 secondo il quale le parti devono essere assistite da legali nella mediazione obbligatoria ed in quella demandata dal giudice.
A tal proposito, la Corte di Cassazione, sempre nella sentenza sopra citata (n. 8473/2019), ha precisato che occorre un’effettiva partecipazione delle parti ma è sufficiente che le parti siano presenti anche mediante propri delegati come ad esempio un soggetto munito di procura sostanziale, ossia di un potere conferito a persona che conosce i vari aspetti della questione e può disporre dei diritti sostanziali in gioco. Occorre pertanto come ribadito anche nella sentenza della Corte di Cassazione n. 8068/2019 che il delegato in mediazione, sia esso un terzo soggetto o l’avvocato, abbiano una procura sostanziale. 
Tale posizione è stata anche recentemente ribadita dalla Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 13029 del 26.04.2022 secondo cui la “condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre”.
 
VENIAMO A CONSIDERARE I POSSIBILI SCENARI CHE POTREMMO AVERE AL PRIMO INCONTRO DI MEDIAZIONE:

I) L’istante presenta la domanda di mediazione ma poi non si presenta al primo incontro
 
Un caso estremamente raro e peculiare si rinviene nel caso in cui la parte istante ha regolarmente introdotto la mediazione ante causa, la parte invitata non ha aderito ma l’istante nonostante il ricevimento della comunicazione della data del primo incontro non si presenta: non può considerarsi assolta la condizione di procedibilità l’onere di dar corso alla mediazione obbligatoria può ritenersi adempiuto con la comparizione della parte istante all’incontro di mediazione (Tribunale di Brescia, sentenza del 03.06.2020; in tal senso anche il Tribunale di Taranto con ordinanza del 17.03.2022).
Nel caso in cui l’istante non partecipa personalmente all’incontro, il suo delegato deve essere munito dei poteri necessari per decidere il prosieguo o meno della mediazione e le sorti della stessa; sicuramente non è sufficiente una procura processuale come molto spesso si vede che gli avvocati producono con l’autentica della firma del cliente, ma è necessaria una procura sostanziale (a tal riguardo è doveroso segnalare un recente orientamento giurisprudenziale secondo il quale il delegato dovrebbe essere munito di una procura notarile o una procura sostanziale autenticata da pubblico ufficiale; in controtendenza si segnala la sentenza della Corte di Giustizia Europea secondo cui addirittura non sarebbe necessaria la difesa dell’avvocato in mediazione nelle controversie riguardanti i consumatori – sentenza 14 giugno 2017 n. C-75/16).
L’assenza ingiustificata di parte convenuta opposta, quale attore in senso sostanziale, e la sola presenza dell’avvocato quale delegato e rappresentante della parte determina la declaratoria di improcedibilità della domanda e la conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto (Tribunale di Forlì, sentenza 02.02.2021)
 
II) Partecipano solo gli avvocati di entrambe le parti 
Nel caso in cui all’incontro davanti al mediatore compaiono soli i difensori, anche se in rappresentanza delle parti, non può considerarsi in alcun modo mediazione, come si desume dalla lettura coordinata del l’art. 5, comma 1-bis e dell’art. 8, che prevedono che le parti esperiscano la mediazione con l’assistenza degli avvocati, e questo implica la presenza degli assistiti (personale o a mezzo di delegato, cioè di soggetto comunque diverso dal difensore; in tal senso si era espresso il Tribunale di Bologna con sentenza 16.10.2014. Anche il Tribunale di Modena con sentenza del 2.05.2016 ha ritenuto necessario che al primo incontro siano presenti le parti personalmente, assistite dai propri legali non ritenendo sufficiente la presenza del difensore come delegato della parte.
 
III) Parte istante e parte invitata entrambe presenti ma non vanno oltre il primo incontro informativo
Se sono presenti entrambe le parti non può dirsi ritualmente svolto il tentativo di mediazione qualora le parti presenti al primo incontro davanti al mediatore si limitino a manifestare la loro intenzione di non dare seguito alla procedura obbligatoria, senza fornire ulteriore e più specifica indicazione degli impedimenti all’effettivo svolgersi del procedimento. (Trib. Firenze, 15.10.2015).
In mediazione le parti devono partecipare personalmente e non fermarsi al primo incontro senza esperire il tentativo di mediazione, pena l’improcedibilità della domanda (Tribunale di Firenze, ordinanza del 22.12.2021)
In tal senso si richiama la sentenza sopra menzionata del Tribunale di Bologna con la quale non è stata ritenuta soddisfatta la condizione di procedibilità in quanto dal verbale di mediazione emergeva che il difensore della parte opposta aveva rifiutato di avviare la mediazione e di superare così il primo incontro informativo per entrare nel vivo del procedimento è stato chiarito che per “primo incontro”, ai sensi dell’art. 5, co. 1 bis del D. Lgs. 28/2010 deve intendersi non già quello preposto dal legislatore a soli fini informativi, bensì il primo incontro di mediazione vera e propria, che, pertanto, deve necessariamente venire avviata. Il Tribunale di Firenze si è espresso nel senso che nella mediazione delegata il giudice obbliga le parti a partecipare e proseguire oltre al primo incontro informativo (Tribunale di Firenze ordinanza 19 marzo 2014). 
 
CONCLUSIONI
 
Le considerazioni sopra esposte non hanno la pretesa di compiere un’esaustiva ricostruzione di tutte le numerose pronunce che si sono avute sulla questione dell’avveramento o meno della condizione di procedibilità ma semplicemente di dare degli spunti di riflessione sul pensiero emerso riguardo tale problematica ed in costante evoluzione.
Pur rispettando gli autorevoli principi sanciti dalla Corte di Cassazione, non si può non condividere anche l’orientamento secondo il quale l’incontro di mediazione deve essere effettivo, ossia le parti devono entrare nel merito del loro problema, riflettere e cercare le soluzioni per poi giungere alla conclusione di un accordo o alla decisione di promuovere un giudizio in Tribunale. 
Si può osservare che oggi la mediazione non è più un mero strumento imposto da una direttiva europea o un mero passaggio prima della causa secondo la percezione che si poteva avere negli anni passati ma viene ad acquisire un ruolo importante e pregnante nella fase precontenziosa che rimette alle parti ed ai loro difensori la responsabilità di presentarsi al cospetto del Giudice. 
Con la riforma Cartabia la mediazione acquisisce una maggiore importanza e dignità all’interno della ADR, seppur lascia delle incertezze e delle problematiche procedurali.
Incertezze e problematiche che comunque appaiono facilmente risolvibili: basta che in mediazione si presenti la parte ed il suo avvocato ed i dubbi sopra illustrati scompariranno; se in mediazione andranno le parti ed i loro difensori le probabilità di accordo saranno molto elevate (a tal proposito, si segnala come alcuni organismi di mediazione prevedono già nel proprio regolamento l’obbligatorietà della presenza delle parti indipendentemente dalla natura della mediazione); questo in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra illustrato che richiede l’effettività della partecipazione delle parti per considerare avverata la condizione di procedibilità. L’assenza della parte personalmente seppur concettualmente corretta è ammessa solo nei casi di impossibilità oggettiva (art. 8 comma 4 d.lgs. 28/2010 la parte può delegare un terzo o l’avvocato solo in presenza di “giustificati motivi”); ma anche tali casi possono divenire residuali in quanto qualora via sia un impegno ostativo a presenziare, con l’aiuto delle parti e della tecnologia, potrebbe essere concordata una data dell’incontro condivisa da tutti i soggetti coinvolti ed il problema essere superato. 
L’importanza della presenza della parte, non deve essere percepita in senso negativo, ossia come un appesantimento della procedura ma anzi rappresenta l’opportunità per le parti di confrontarsi e provare a trovare una soluzione al problema evitando il giudizio.
La possibilità per la parte di partecipare al procedimento di mediazione è una grandissima opportunità in quanto gli consente di seguire le diverse fasi, confrontarsi, prendere decisioni consapevoli ed in linea con i propri desideri e bisogni, divenire artefice della risoluzione del proprio problema. Una scelta consapevole della parte rappresenta una soddisfazione anche per il suo difensore nell’aver eseguito correttamente il proprio mandato.
In conclusione, dopo questa breve trattazione, la locuzione “condizione di procedibilità” pare spogliarsi della sua durezza per divenire fonte di speranza perché ogni problema ha una soluzione che può essere trovata in mediazione.