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1. La riforma per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.
Con il D. Lgs. n.149/2022, pubblicato in gazzetta ufficiale il 17.10.2022, il Governo ha dato attuazione alla delega ricevuta dalla Legge 26.11.2021 n. 206 al fine di un riassetto formale e sostanziale del processo civile[1].
Gli obiettivi dichiarati della riforma sono quelli della "semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo civile, nel rispetto della garanzia del contraddittorio"
Nella legge delega sono stati poi previsti una serie di principi e criteri direttivi che avrebbero dovuto guidare il Governo nell'elaborazione dei decreti.
Con specifico riferimento alla procedura di mediazione questi sono stati individuati nel:
- riordino e semplificazione della disciplina degli incentivi fiscali;
- l'armonizzazione della disciplina della mediazione obbligatoria con quella delle altre procedure stragiudiziali di risoluzione delle controversie;
- l'incremento delle materie oggetto di mediazione obbligatoria;
- la regolamentazione della mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, su cui dopo il D. Lgs. n.28/2010 era intervenuta copiosa giurisprudenza (tanto da rendere necessario anche un intervento delle Sezioni Unite di Cassazione);
- il riordino delle disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione, per favorire la partecipazione personale, sanzionare la mancata partecipazione, consentire e regolamentare la partecipazione di delegati[2].
2. La facoltà delle parti di derogare la competenza dell’organismo di mediazione.
Passando quindi ad esaminare la Riforma dell’ottobre scorso, sembra che la previsione del decreto attuativo di cui all’art.7 comma 1 possa proprio inquadrarsi in detto ultimo principio e criterio direttivo.
La norma citata, infatti, ha inserito tra il primo e l'ultimo periodo del comma 1 dell'art. 4 del D. Lgs n.28/2010 la previsione secondo cui "La competenza dell'organismo è derogabile su accordo delle parti". Previsione questa che non appare attuativa di alcun altro principio della Legge delega, se non quello di un riordino dello svolgimento della procedura di mediazione, nell’ottica generale di favorire la partecipazione personale delle parti[3].
Se appare congrua la collocazione all’interno dell’art. 4, il cui titolo è “Accesso alla mediazione” qualche perplessità nasce dalla sua collocazione tra il 2° e l’ultimo periodo del primo comma.
Si rammenta infatti che, dopo il primo periodo che prevede che la domanda di mediazione sia presentata “presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”, il 2° periodo affronta (e affrontava già prima della riforma di ottobre) il caso di più domande presentate davanti a differenti organismi, mentre l’ultimo chiosava indicando il criterio per la determinazione della priorità della domanda (ovvero facendo riferimento alla data del deposito e non a quello della notifica dell'invito alla controparte).
La collocazione della facoltà di deroga alla competenza introdotta dal legislatore tra il 2° e l'ultimo periodo del comma, appare determinare una soluzione di continuità nella logica della norma; questa, infatti, dopo avere disciplinato la competenza territoriale, regolamenta il caso di più domande di mediazione presentate davanti ad organismi differenti, tutti però competenti territorialmente.
In questo quadro, quindi, la previsione di una deroga al criterio della competenza avrebbe meritato una diversa collocazione: o immediatamente dopo il primo periodo che detta la regola generale in tema di competenza (“la domanda di mediazione … è depositata da una delle parti presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”) o forse – meglio- alla fine, una volta regolamentato il caso di più domande proposte davanti ad Organismi differenti ma tutti territorialmente competenti.
La regolamentazione del caso di più domande presentate davanti ad organismi differenti presuppone che le stesse siano state depositate da diverse parti ugualmente coinvolte nella medesima mediazione; il problema nel 2010 veniva risolto d’imperio dal legislatore stabilendo un criterio di priorità che potesse dissipare ogni dubbio.
Il problema era ed è solo apparentemente di scuola o, come direbbe il Manzoni da azzeccagarbugli, dato che incide sulla improcedibilità della domanda giudiziale e sulla sanzione prevista per chi immotivatamente non partecipa alla mediazione.
Si pensi al caso di un contenzioso giudiziale in cui ciascuna delle parti proponga una domanda (vuoi ad esempio una domanda di divisione e/o una domanda riconvenzionale) e, prima del giudizio abbia attivato una procedura di mediazione davanti a differenti organismi. Si pensi al conseguente caso che tutte le procedure di mediazione attivate dai condividenti si concludano con esito negativo perché ciascuna parte si è presentata solo davanti all’Organismo presso il quale aveva presentato la sua domanda.
È evidente che se il legislatore non avesse dettato il principio della priorità della domanda, il giudice si sarebbe trovato davanti ad un problema dovendo decidere se e quale delle domande proposte dalle parti dovesse reputarsi improcedibile o se il comportamento di alcune di queste (assenti nelle mediazioni proposte dalle controparti) dovesse essere sanzionato a norma di legge.
Risolto questo problema, si reputa che consentire alle parti la possibilità di accordarsi nella scelta dell’Organismo territorialmente competente, in deroga con il principio dettato al primo periodo del medesimo comma 1, sia senz’altro finalizzato a favorire la risoluzione della controversia in mediazione, nel rispetto del criterio dettato dalla legge delega di riordino delle disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione, per favorire la partecipazione personale.
Se infatti l’obiettivo è deflattivo, più libertà è concessa alle parti per la risoluzione della controversia al di fuori della sede giudiziale, migliore non potrebbe che essere il risultato.
Nel contempo, si potrebbe pensare che se le parti cominciano a dialogare per la scelta del luogo ove radicare la mediazione e trovano un accordo sul punto, è certo più probabile che le stesse raggiungano un accordo in mediazione. La scelta del luogo ove radicare la procedura di mediazione, infatti, dovrebbe essere condizionata dalla volontà di rendere più agevole la partecipazione personale delle parti, così come l’assistenza dei loro difensori.
- I dubbi posti dalla novella.
Tuttavia alcune perplessità ci sono.
Bisogna infatti considerare come la nuova disciplina possa e debba coordinarsi con quanto previsto dal legislatore con riguardo ad alcune ipotesi, in cui è condizionata o talvolta assolutamente esclusa la possibilità di deroga al foro competente.
La previsione di una serie di condizioni alla possibilità di derogare convenzionalmente alla competenza territoriale del giudice trova la sua ratio nel fatto che in realtà non sempre le parti contrattuali si trovano in posizione di parità.
Questo giustifica la necessità che il ruolo di terzietà, imparzialità ed equidistanza del giudicante sia salvaguardato e garantito.
Esigenza che, non si dimentichi è presente anche con riguardo al mediatore ed all'organismo di mediazione.
Il legislatore, in tali casi, sin da quasi un secolo ha riconosciuto la necessità di tutelare la parte più debole, dettando una serie di regole a salvaguardia della volontà contrattuale.
Tali sono le norme di cui agli articoli 1341 e 1342 c.c., in forza delle quali una deroga ai criteri di legge della competenza territoriale del giudice che sarà investito della causa è possibile solo a condizione che il contraente in adesione (nel caso di contratti conclusi con moduli e formulari o condizioni generali predisposte da uno dei contraenti) abbia sottoscritto specificamente e separatamente anche detta clausola (c.d. doppia firma).
Si reputa che le medesime ragioni di garanzia debbano indurre a ritenere estendibile anche alla mediazione quanto già previsto con riguardo alla deroga del foro competente in caso di giudizio, che in quanto clausola vessatoria, impone una specifica e separata approvazione per iscritto.
Si reputa quindi che così come la deroga al foro competente, anche quella relativa alla competenza territoriale dell'organismo di mediazione, proprio in quanto inscindibilmente connessa al giudizio, sia soggetta al medesimo requisito formale della specifica e separata approvazione per iscritto.
Con specifico riferimento alla competenza territoriale del giudice però, il legislatore e la giurisprudenza hanno previsto anche la nullità assoluta ed insanabile di clausole derogatorie della competenza anche ove accettate per iscritto e addirittura con doppia firma. È il caso del c.d. foro del consumatore, assolutamente inderogabile dalle parti.
Per tali ragioni si reputa che la formulazione odierna dell'art. 4 potrebbe far nascere qualche perplessità; potendo essere tentati di ritenere che su accordo tra le parti possa essere derogata la competenza del foro del consumatore in mediazione, magari motivandolo con il fatto che la mediazione è cosa diversa dal giudizio.
In assenza di un chiarimento ed una precisazione da parte del legislatore, allo stato si reputa che il dubbio possa essere risolto applicando il principio della specialità della norma.
Se infatti si reputasse di applicare il principio che la norma più recente deroga la più vecchia, dovrebbe concludersi che il foro del consumatore sia derogabile in mediazione se vi è accordo con questo. Analoga conclusione dovrebbe raggiungersi ove si reputasse norma speciale quella in tema di mediazione rispetto a quella dettata dal codice del consumo con riguardo al processo.
- Osservazioni conclusive.
Pertanto così come sarebbe affetta da nullità una deroga convenzionale al foro del consumatore, tale deve intendersi una deroga alla competenza territoriale dell’organismo in mediazione, che, non si dimentichi, in base al richiamo fatto nel primo periodo dell’art.4 comma 1 coincide con quello del luogo del giudice competente territorialmente per la controversia.
