GIURISPRUDENZA RECENTE IN TEMA DI MEDIAZIONE

Con un provvedimento che ha suscitato molti dubbi (sentenza n. 8473/19) la Corte di Cassazione si è pronunciata: sulla questione dell’obbligatorietà della presenza personale delle parti in mediazione, nonché sul momento in cui può dirsi assolta la condizione di procedibilità ex art. 5 D Lgs 28/2010.
 
I - PRIMO QUESITO: LA PARTE È TENUTA A COMPARIRE PERSONALMENTE AL PRIMO INCONTRO DI MEDIAZIONE?
La Suprema Corte rileva come l’art 8 d. lgs. 28/10 non lasci adito a dubbi nel ritenere obbligatoria la presenza delle parti al primo incontro.
L’art 8 d.lgs. recita: “al primo incontro e agli incontri successivi le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Dal 2000 il legislatore non deve usare verbi servili ma solo presente indicativo, quindi avrebbe dovuto recitare … “partecipano”...
La Corte sostiene che il mediatore al primo incontro necessita di un contatto personale con le parti al fine di verificare la fattibilità della mediazione vera e propria. Il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale, il quale può, grazie all’interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ad aiutarle a trovare una soluzione.
Da questa argomentazione sembra dunque obbligatoria la presenza personale delle parti.
 
II - RAPPRESENTANZA IN MEDIAZIONE 
La sentenza evidenzia come l’art 8 stabilisca solo che “le parti devono partecipare”, ma non c’è scritto personalmente.
Laddove per la rilevanza della partecipazione o della mancata partecipazione ad alcuni momenti processuali la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire lo ha previsto espressamente (come ad esempio art, 231 c.p.c. con in tema di interrogatorio formale, art. 232 c.p.c. nella parte in cui si stabiliscono precise conseguenze nei casi di mancata presenza della parte o del rifiuto della parte a rispondere).
La partecipazione al primo incontro non comporta che si tratti di attività non delegabile, recependo sul punto un orientamento già espresso dalla giurisprudenza minoritaria (v. Trib Massa n. 398 del maggio 2018) per cui si deve ammettere la possibilità per la parte che è impossibilitata a presenziare di delegare ad un terzo soggetto il potere sostanziale di partecipare al procedimento di mediazione.
La delega può essere conferita anche al proprio difensore, ma non solo, purché dotato di apposita procura sostanziale.
Affinché la delega sia valida la parte deve conferire tale potere al difensore (o soggetto terzo) mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione ed il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto.
 
OVVERO, continua la Corte, (inteso come ossia/cioè anche) deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia come previsto dalla COMMISSIONE ALPA (parti presenti di persona o tramite un rappresentante diverso dall’avvocato che le assiste in mediazione sul presupposto che una commistione dei due ruoli potesse rischiare di ledere gli interessi del cliente)
 
Non integrano i requisiti richiesti dalla Cassazione né la procura alle liti anche in forma di procura notarile, né la procura autenticata dal difensore, poiché il conferimento di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte di possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore
Di conseguenza, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, (anche se ciò non è auspicato) la procura speciale rilasciata a tale scopo non può essere autenticata dal difensore perché il conferimento di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte di possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal medesimo difensore. 
In altri termini, la parte che non voglia o non possa partecipare deve conferire procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista
 
Il potere di autenticazione dell’avvocato è circoscritto infatti al solo ambito giudiziario ed in particolare all’autentica della firma del cliente
 
Conseguentemente:
si può delegare: 1) con procura sostanziale; 2) chiunque; 3) a conoscenza dei fatti.
 
La Procura (art. 83 e 125 c.p.c. procure contenuto processuale per cui non sono utili in mediazione) 
Si applicano le regole generali: è una sede sostanziale, si va a negoziare, occorre una procura sostanziale che attribuisca i poteri (in più persona informata sui fatti)
Procura speciale nel senso di una specifica indicazione dell’attività delegata e pertanto contenente sia la volontà o meno di proseguire nella mediazione sia i poteri negoziali avente forma scritta (Di per sé il verbale è scritto ma non ha una forma prevista dalla legge) … la legge non prevede forme specifiche per l’attività di negoziazione di interessi delle parti.
Art. 1392 c.c. (Forma della Procura) FORMA per RELATIONEM valutata rispetto all’atto da compiere (dipende dal contenuto dell’accordo) ex art. 1350 c.c., dipende dal contenuto dell’accordo (non serve procura autenticata da notaio se per l’atto da stipulare non è necessaria)
 
Il Mediatore verifica se le parti sono legittimate in base all’identità delle parti e se la parte ha delegato qualcuno, verifica la sussistenza della procura e verbalizza ( è presente il sig…. che ha conferito procura a …) ma non verifica la firma (l’altra parte, invece, ha diritto a capire chi si trova davanti).  Tutte le altre verifiche non spettano al Mediatore
 
La presenza personale delle parti è una rassicurante garanzia e tutela per le altre parti oltre che per gli avvocati, onde evitare che la parte rappresentata possa, successivamente, opporre contestazioni e/o disconoscimenti che potrebbero invalidare definitivamente l’intero procedimento senza alcuna possibilità di sanatoria.
 
III - EFFETTIVITÀ DELLA MEDIAZIONE
 
Cass. n. 8473/2019
È sufficiente che le parti assistite dai loro avvocati compaiano davanti al mediatore al primo incontro oppure è necessario che si dia effettivo corso alla mediazione? 
A parere della Corte il primo incontro ha mera natura informativa circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e distingue il primo incontro dagli incontri successivi
La condizione di procedibilità potrà essere realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore qualora una o entrambe le parti richieste dal mediatore, dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre. 
La parte può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente INIZIARE (più giusto) proseguire la procedura di mediazione.
Non si può pretendere secondo la Cassazione che la parte compia anche uno sforzo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio.
 
Eppure La creazione di una cultura della mediazione non dovrebbe essere “forzosa” come dalla Suprema Corte affermato ma, al contrario, coltivata.
 
NON costituisce idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione (si riferisce alla mediazione per corrispondenza) di aver sondato l’altra parte ed aver escluso la possibilità di addivenire ad un accordo perché in questo modo si elude l’onere di comparire personalmente  davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro
 
 
Cass. n. 18068/2019
Con la succitata sentenza la Suprema Corte ha confermato quanto già stabilito con la Cass. n. 8473/19, precisando che se la parte non partecipa personalmente e il difensore è munito solo della procura alle liti, la condizione di procedibilità non si è avverata

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RASSEGNA DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO
Fin dall’introduzione dell’istituto della mediazione la giurisprudenza di merito ha ritenuto la partecipazione personale della parte un elemento fondamentale per il corretto svolgimento  del tentativo di conciliazione. Già nel 2014 il Tribunale di Firenze affermava che la natura della mediazione esige che siano presenti di persona anche le parti ... proprio per consentire alle stesse di riattivare quel dialogo che interrompendosi ha portato alla nascita di una controversia. E nel corso degli anni questo principio più rigoroso ha ottenuto ulteriori conferme rappresentando l’orientamento maggioritario (v. Tribunale Modena 2016/ Tribunale Reggio Emilia, Trib unale Roma 2015, Tribunale Vasto nel 2018): la parti devono partecipare personalmente e le stesse non possono farsi rappresentare nel procedimento dal proprio avvocato difensore (presenza personale delle parti senza possibilità di delega).
 
Anche in riferimento alla condizione di procedibilità la Suprema Corte si è discostata da quanto sostenuto dalla giurisprudenza di merito. 
In seguito alla sentenza della Corte di Cassazione oggetto di disamina, la giurisprudenza di merito, sebbene abbia continuato a sostenere che la mediazione è atto personalissimo, si è adeguata riguardo alla possibilità che la parte conferisca procura sostanziale ad un terzo, in tal senso vedasi: 
- Tribunale di Roma 12/06/2019: la presenza delle parti mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di consentire loro di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto.
- C.d.A. Napoli 22/09/2020 e Tribunale di Milano 11/02/2020: recepiscono in toto i principi enunciati dalla Cassazione con la sentenza in commento ribadendo che nel procedimento di mediazione è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo queste farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale dotato di apposita procura.
- Tribunale Torino 2019: statuisce l’assoluta inidoneità della procura alle liti a conferire anche il potere di rappresentanza sostanziale (quindi non essendosi verificata valida comparizione delle parti, il tentativo di mediazione si considera tamquam non esset).
- Tribunale di Verona 26/11/2019: qualora nella procura sia presente esclusivamente la dicitura “potere di transigere, conciliare, rinunciare ed accettare rinunce e non anche un chiaro riferimento alla facoltà del difensore di partecipare alla mediazione, la domanda giudiziale è improcedibile.
- Tribunale di Bologna 18/09/2020: per avviare la mediazione delegata il legale non ha necessità di raccogliere nuova e autonoma procura considerata la natura incidentale della mediazione avviata su disposizione del Giudice in pendenza di una causa civile e l’ampiezza della procura alle liti già conferitagli per promuovere il giudizio (laddove in essa si fa riferimento espresso alla possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione)
- Tribunale di Crotone 5/02/2021: pur condividendo la giurisprudenza di merito maggioritaria che ritiene inderogabile e necessaria la presenza personale delle parti, tuttavia ex sentenza 8473/2019 Cass. si ammette delega. Nel caso di specie in cui le parti non hanno partecipato personalmente, ma a mezzo delega del difensore senza procura speciale sostanziale, e il tentativo di mediazione è stato considerato non è espletato
-Tribunale di Monza 5/02/2021: le parti devono essere presenti personalmente dinanzi al mediatore e con l’assistenza dei un avvocato; il tentativo di mediazione deve essere effettivamente avviato e le parti anziché limitarsi al formale primo incontro devono partecipare alla conseguente procedura di mediazione
- Tribunale di Potenza 2/12/2020: il Tribunale ha rimesso nuovamente le parti in mediazione, ritenendo non integrata la condizione di procedibilità,  posto che dal verbale di mediazione preventivamente espletata non risultava la partecipazione dell’attore, ma solo quella dell’avvocato (invero dal verbale non emerge neppure chiaramente chi abbia partecipato, atteso che si fa riferimento alla sostituzione del medesimo avvocato)
- Tribunale di Avellino 14/01/2020: Sulla mediazione c.d. per corrispondenza si segnala che stabilisce che in assenza di apposita procura la mediazione non può considerarsi validamente ed efficacemente espletata Ciò a maggior ragione se al difensore è conferita una direttiva con la quale si chiede di “non dare seguito al tentativo di mediazione e definire al primo incontro con verbale negativo”. Questa direttiva è assolutamente contraria alla finalità dell’istituto della mediazione che invece mira a garantire un incontro tra le parti al fine di addivenire ad una conciliazione amichevole
- Tribunale di Treviso 31/08/2020: il dissenso alla mediazione deve essere supportato da adeguate ragioni giustificative, che siano non solo pertinenti al merito della controversia, ma anche dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica. Nel caso di specie, l’Autorità adita precisa che l’assenza di una parte in mediazione, basata sulla convinzione dell'insuperabilità del contrasto tra le parti, non costituisce una valida giustificazione. Infatti, di per sé, la litigiosità tra le parti non giustifica il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, poiché tale procedimento è rivolto proprio ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni.
 
 
LE PRONUNCE DELLA GIURISPRUDENZA DI MERITO CHE SI PONGONO IN CONTRASTO CON LA SENTENZA DELLA CASSAZIONE N. 8473/2019
 
- Tribunale di Firenze 08/05/2019 - Giudice dott. Ghelardini
L’avvocato presente al primo incontro di mediazione delegata dichiara che non è possibile iniziare la mediazione ritenendolo un inutile spreco di tempo e denaro. Primo incontro: vi è necessariamente una fase informativa, lo prevede l’art. 8, ma superata la fase informativa si deve procedere ad effettiva mediazione (lo prevede sempre art. 8)
La suddetta pronuncia non condivide la pronuncia Cass. 8473/2019; Innanzitutto, non c’è distinzione rigida tra incontro preliminare e uno o più incontri di effettivo svolgimento della mediazione (cosa che invece distingue la Cassazione). Del resto lo stesso D. lgs. che disciplina la mediazione prevede che nell’ambito del primo incontro si possa giungere all’accordo e questo è perché già al primo incontro la mediazione è effettiva.
L’art. 8 D. lgs. – rileva il dott. Ghelardini - sembra condurre a conclusioni opposte a quelle cui è giunta la sentenza della Cassazione: il mediatore invita le parti a esprimersi sulla possibilità (non volontà - parere negativo) di iniziare la procedura di mediazione e nel caso positivo procede con lo svolgimento. La possibilità di cui parla letteralmente la norma deve essere intesa come volta ad indicare situazioni oggettivamente abilitanti il compimento di azioni o l’esercizio di facoltà o diritti. Tale impossibilità ricorrerà nel caso di difetto di procura sostanziale o in caso di indisponibilità di diritti…. Il vaglio preliminare di possibilità sembra doversi intendere come possibilità oggettiva di procedere alla mediazione a nulla rilevando le valutazioni delle parti, meramente soggettive, inerenti alla mera volontà di procedere
In questo modo verrebbero equiparate mediazione facoltativa e  obbligatoria (siediti al tavolo e dimmi che non vuoi … la trasformiamo in una facoltativa).
D’altro canto affermare, come fatto dalla Suprema Corte, che la condizione di procedibilità si avvera con il solo svolgimento del primo incontro a carattere informativo significa ridurre l’esperimento del procedimento di mediazione a una mera comparizione delle parti innanzi al mediatore per ricevere un’informazione preliminare sulle finalità e modalità di svolgimento della mediazione e per dichiarare che semplicemente non c’è volontà di mediare comporta infatti un elevato rischio che tutto il procedimento diventi un vuoto rituale.
L’inevitabile maggior durata del primo incontro è, infatti, pienamente giustificata dalla concreta possibilità di conciliazione della controversia.
 
-  Corte d’Appello Genova 13/07/2020

- Tribunale di Busto Arsizio 10/02/2021 - verbale di udienza:
Rilevato preliminarmente che non si condividono le conclusioni cui è giunta la Cassazione con la sentenza n. 8473/2019, 

 
Questo verbale è molto interessante perché potrebbe aprire nuovi scenari giurisprudenziali in materia di Mediazione civile e commerciale e, più in generale, di quegli istituti alternativi alla risoluzione delle controversie.

Con l’introduzione del nuovo art. 8 il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti; di contro la Suprema Corte ha adottato una soluzione interpretativa che ha sostanzialmente privato i mediatori di tutti gli appigli giurisprudenziali sovente utilizzati per indurre le parti ad essere presenti in mediazione causando così un’evidente involuzione metodologica nella gestione delle controversie e dei conflitti.
Costituisce quasi una palese incongruenza sostenere e incentivare, per un verso, il ricorso alla mediazione e, per altro verso, ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità all’esito di un primo ed unico incontro celebrato dinanzi al mediatore in modo formalistico e superficiale dai soli avvocati. Se l’idea è quella di attribuire al primo incontro un ruolo meramente informativo  non avrebbe nessuna ragione una dilazione del processo civile. In tale caso una sola delle parti potrebbe farsi arbitro assoluto dell’esito della procedura; basterebbe, infatti, il semplice rifiuto a proseguire della parte istante per far concludere il procedimento di mediazione e ritenere avverata la condizione di procedibilità 
Non basta occuparsi delle sole controversie ma occorre prima ancora lavorare sui conflitti che sono alla base delle prime; pertanto solo con la partecipazione personale delle parti il mediatore professionista sarà in grado di accertare con l’indispensabile ausilio dei difensori, le reali volontà contrapposte e dunque individuare la strada che possa condurre ad un accordo che consenta  di soddisfare appieno gli interessi in gioco.
Anche perché il processo culturale mosso dalle ordinanze citate in materia di effettività e di presenza personale delle parti in mediazione non può più arrestarsi.