Violazione del principio di effettività della mediazione

Il Giudice dott. A.S. Rabuano, letti gli atti del processo n. / RG;
scioglimento la riserva formulata nel corso dell’udienza del , ha pronunciato la presente

- considerato che sussiste l’onere di parte opposta di attivare la procedura di mediazione; l’art.5 co.1 bis d.lgs.28/2010 prevede che: “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni “.
L’art.6 d.lgs. cit. secondo cui “1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi. 2. Il termine di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1-bis dell'articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell'articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale”.
Il giudizio in esame ha ad oggetto contratti bancari, quindi, deve essere promosso il previo tentativo di mediazione.
Il tribunale con riferimento al procedimento di mediazione e al fine di valutare la sua regolare attivazione osserva:
1) che l’esplicito riferimento di cui all’art.8 alla circostanza che “al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato” implica la volontà di favorire la comparizione personale della parte, quale indefettibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l’ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale pure munito dei necessari poteri e, quindi, mentre soddisfa il dettato legislativo l’ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto al contrario il mero transitorio impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe comportare un rinvio del primo incontro;
2) che la procedura di mediazione è obbligatoria essendo prevista la sanzione dell’improcedibilità dell’azione, inoltre, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimento all’effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe non di mediazione obbligatoria ma di mediazione facoltativa rimessa al mero arbitrio delle parti con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta elusione delle sue finalità esplicitamente deflattiva;
3) ai sensi dell’art. 11 co. cit., quando l’accordo non è raggiunto il mediatore può formulare una proposta di conciliazione anche indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti;
4) l’onere di impulso, nel termine di cui al dispositivo, deve essere posto a carico della parte attrice;

- con riferimento alla procedura di mediazione adotta le seguenti disposizioni:
a) che le parti esperiscano il procedimento di mediazione obbligatorio ex lege con onere di impulso a carico di parte attrice entro il termine di gg. 15 a decorrere dal 15 aprile 2017 e si rende noto che il mancato esperimento dell’effettivo tentativo è sanzionato a pena di improcedibilità della domanda principale per la parte opposta/attivante e della domanda proposta dall’opponente con l’atto di opposizione;
b) che a cura della parte attivante il procedimento sia trasmessa copia del presente provvedimento al mediatore e che a cura di ambedue le parti siano depositate, presso l’organo di mediazione, copia di tutti gli atti e i documenti di causa almeno quindici giorni prima della data fissata per il primo incontro;
c) che il mediatore, sulla base della lettura degli atti messi a disposizione delle parti e se del caso previa nomina da parte dell’organo di mediatore ausiliario o avvalendosi di esperto iscritto all’albo, formuli, come previsto dalla legge, in caso di mancato accordo, una proposta conciliativa indipendentemente dalla concorde richiesta delle parti;
d) che le parti comunichino l’esito della mediazione con nota da depositare in cancelleria almeno 10 gg prima dell’udienza, nota che dovrà contenere informazioni in merito all’eventuale mancata partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo;
gli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione; nonché infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore; fissa la prossima udienza per il giorno 12 ottobre 2017 ore 9.30
Si comunichi
Aversa, 6 aprile 2017                                                                       
Il Giudice Istruttore                                     
Dott. A.S. Rabuano