Responsabilità medica: la mediazione è condizione di procedibilità anche per le domande fatte valere dal convenuto o dai terzi nel corso del processo?

Testo integrale:

ATTORI AZIENDA ULSS N. . . con l’avv. L.M.;
Z. P. con l’Avv. F. L. M.;
F. B. con l’avv. N. A.;
F. C. e M. G. con l’Avv. V. G. C.;
B. L. con l’Avv. A. F.
CONVENUTI
Con la chiamata in causa di COMPAGNIA ASSICURATIVA con l'avv. G. P.
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 25 gennaio 2018 XYZ in proprio e quali esercenti responsabilità genitoriale sul figlio minore e quali nonni del
medesimo minore, hanno convenuto in giudizio i professionisti sanitari indicati in epigrafe e l’Usl
di Verona per sentirli condannare, nelle loro rispettive qualità, al risarcimento dei danni non
seguito delle lesioni riportate dall’minore durante il parto avvenuto presso l'ospedale di I. della S il
10 settembre 2010.
Gli attori hanno precisato di aver espletato senza esito il procedimento di mediazione nel quale
hanno convenuto con istanze depositate presso l'organismo di mediazione adito il 16 maggio 2015;
a seguito di apposita istanza tempestivamente avanzata dall’Azienda Usl questo giudice ha
autorizzato la medesima a chiamare in causa la propria compagnia di
assicurazione di Londra che si è costituita in giudizio;
ciò detto occorre ora innanzitutto valutare l'eccezione svolta alla prima udienza dalla difesa
dell'azienda sanitaria di improcedibilità della propria domanda per mancato esperimento del
procedimento di mediazione, sul presupposto che la controversia tra tali parti rientra tra quelle
elencate dall'art. 5, comma 1 bis, d. lgs. 28/2010;
sul punto è opportuno chiarire che è alquanto controverso, sia in dottrina che in giurisprudenza, se la norma succitata trovi applicazione anche nei processi oggettivamente e soggettivamene
complessi, come quello di specie, e quindi se la mediazione sia condizione di procedibilità anche delle domande fatte valere nel corso del processo dal convenuto , dei terzi intervenienti volontari o su chiamata e pure dallo stesso attore, sotto forma di reconventio reconventionis;
ad avviso di questo giudice l'incipit dell'art. 5, co. 1 bis, d.lgs. 28/10 parlando di “chi intende
esercitare in giudizio un'azione” — non si riferisce solamente alle domande proposte dall'attore e ben può essere riferito anche alla chiamata di terzo fondata sul contratto assicurativo purchè,
come nel caso di specie, vi sia una controversia tra chiamante e chiamato sulla validità o
operatività del contratto di assicurazione;
privi di fondamento sono poi gli argomenti che la difesa della terza chiamata ha svolto per opporsi all'accoglimento della eccezione in esame;
quanto alla pretesa inutilità del procedimento, alla luce delle difese svolte dalla compagnia,
consistenti nella contestazione dell'operatività della polizza posta a fondamento della chiamata in garanzia, deve osservarsi che esse non precludono la valutazione di una soluzione conciliativa che, ad esempio potrebbe prevedere il solo concorso, in una determinata percentuale, della compagnia assicuratrice nel risarcimento del danno;
né, d'altro canto, può ostare allo svolgimento del procedimento di mediazione l'ulteriore
considerazione della terza chiamata che attualmente non è possibile un'azione diretta del
danneggiato nei confronti della compagnia di assicurazione della struttura sanitaria;
tale assunto invero si fonda sulla disciplina della L. 24/2017 (c.d. legge Gelli-Bianco), entrata. in
vigore il 1 aprile 2017, atteso che la possibilità concreta di esercitare l'azione diretta, prevista
dall'art. 12 stessa legge, dipende dell'art. 10, comma 6 L.24/2017, deve determinare i requisiti
minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitari e sociosanitarie e per gli esercenti le
professioni sanitarie;
tale disciplina però non viene in rilievo nel caso di specie atteso che gli attori non hanno svolto una azione diretta nei confronti dei…
è evidente peraltro che per assicurare la finalità conciliativa proprio dell’istituto alla mediazione
dovranno partecipare anche gli attori e gli altri convenuti e a tal fine va demandata la mediazione sulla domanda risarcitoria svolta dei primi, come consente l'art. 5, comma 2, decreto legislativo 28/2010;
deve osservarsi che la rinnovazione della mediazione con un ambito soggettivo più ampio di quello originario può assicurare maggiormente risultato conciliativo e di ciò si ha una indiretta conferma nel disposto del comma 4 dell'art. 8 della l. 24/2017, che ha introdotto, quale condizione di procedibilità delle domande di risarcimento da responsabilità sanitaria;
tale norma infatti prevede testualmente che: “la partecipazione al procedimento di consulenza
preventiva è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’art.
10”,e il legislatore infatti prevedendo che le compagnie assicuratrici dell'ente ospedaliero e del
professionista sono parti necessarie il procedimento di ATP e per di più e, per di più, quelle
principalmente onerate della proposta conciliativa ha inteso assicurare la funzione conciliativa
dell’istituto nella piena consapevolezza che senza un loro coinvolgimento di possibilità conciliativa sono assai ridotte è opportuno precisare infine che nel caso di specie non trova applicazione il
succitato articolo 8 della L. 24/2017 atteso che, nel momento in cui gli attori hanno promosso il
procedimento di mediazione, la norma predetta non era ancora entrata in vigore e in ogni caso il comma 2 dello stesso art. 8 L. 24/2017 prevede testualmente che: “è fatta salva la possibilità di esperire in alternativa al procedimento ex art. 696 bis il procedimento di mediazione”, risultando così inequivoca la volontà del legislatore di consentire
all'interessato di esperire alternativamente alla consulenza preventiva la mediazione, con la conseguenza peraltro che una volta scelto questo tipo di procedura è applicabile integralmente la relativa disciplina;
infine va valutata l'istanza di emissione di ordinanza ex artt. 186 bis e 186 ter c.p.c. avanzata alla scorsa udienza dalla difesa degli attori nei confronti dell'Usl, atteso che, ai sensi dell’art.5, comma 3, d. lgs.28/2010 la necessità di espletare il procedimento di mediazione non preclude l'esame delle istanze di provvedimenti urgenti quali sono i predetti;
ciò chiarito l'istanza di ordinanze ingiunzioni va rigettata atteso che, contrariamente a quanto
sostenuto dalla difesa dei primi, la convenuta ha contestato diffusamente la responsabilità per i
fatti ascritti e in ogni caso, perché i danni da fatto illecito di cui si controverte non sono né liquidi
né esigibili; Rigetta l’istanza di emissione di ordinanza ex art. 186 bis e ter c.p.c. avanzata dagli attori;
Assegna alle parti termine di 15 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per
presentare istanza di mediazione relativamente a tutte le controversie tra loro in essere e rinvia
la causa all’udienza del 13 settembre 2018 h. 9.30
Verona 02/02/2018