La parte deve essere informata sulla opportunità di svolgere la mediazione direttamente dal mediatore

Testo integrale:

Tribunale, nella persona del Giudice dott. Claudia Lojacono ha pronunciato la seguente
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. /2018 promossa da: XX, con il patrocinio dell’avv. – opponente

contro 

YService  – Opposta

Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo All’udienza del 14.11.019 , avanti il G.U., erano precisate le conclusioni come segue:

Foglio di precisazione delle conclusioni nell’interesse della convenuta opposta Y SERVICE Il consorzio Y rappresentato e difeso dall’Avv. SRC, giusta procura in atti, visto il provvedimento del 19/09/2019, impregiudicato ogni diritto e respinta ogni avversa istanza, eccezione e deduzione, chiede l’accoglimento delle seguenti

CONCLUSIONI In via pregiudiziale: accertato e dichiarato che al primo incontro di mediazione ex D.Lgs.28/2010, tenutosi in data 17/05/2019 avanti all’Organismo di conciliazione dell’Ordine Forense di Monza, era presente personalmente solo l’opposto Consorzio Y SERVICE, a mezzo di rappresentante munito di procura speciale del 29/04/2019, con l’assistenza del suo avvocato, mentre l’opponente XXXX S.r.l. risultava assente, in violazione dell’art. 8 comma 1 D.Lgs. 28/2010, mancando il legale rappresentante o persona delegata con procura speciale, – dichiarare l’improcedibilità della domanda di opposizione, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. 28/2010,- per l’effetto dichiarare esecutivo il decreto ingiuntivo n.0/2018 Rg n. 0000/2918 del Tribunale di Monza del 11/09/2018,- condannare, altresì, l’opponente XXXX S.r.l. al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio, ai sensi dell’art. 8 comma 4 bis D.Lgs. 28/2010, non avendo partecipato al procedimento di mediazione senza giustificato motivo, in violazione dell’art. 5 D.Lgs. 28/2010. – Con vittoria integrale delle spese del presente giudizio, oltre spese generali 15% ed oneri fiscali, oltre al rimborso delle spese di mediazione.

Foglio di precisazione delle conclusioni nell'interesse di X S.R.L. X S.r.l., come in atti rappresentata e difesa, rifiutato il contraddittorio su eventuali eccezioni e/o domande nuove, precisa come segue le proprie CONCLUSIONI Piaccia al Giudice Ill.mo, contrariis rejectis, nonché previo rigetto dell’eccezione pregiudiziale di improcedibilità ex adverso formulata,

NEL MERITO IN VIA PRINCIPALE: In primis, accertare e dichiarare, con riferimento alle prestazioni contemplate nella fattura ex adverso azionata, che nulla è dovuto da XXXX S.r.l. nei confronti della società opposta, YYY Service, per essere la pretesa azionata in via monitoria del tutto infondata, illegittima, ingiusta, per tutti i motivi indicati in narrativa; Conseguentemente, e in ogni caso, revocare e/o dichiarare nullo e/o privo di qualsivoglia effetto l’opposto decreto ingiuntivo n. 0000/2018, RG n. 0000/2018, del 11 settembre 2018, notificato nei confronti dell’Esponente, il giorno stesso;

IN VIA RICONVENZIONALE: Accertare e dichiarare il diritto di XXX S.r.l. di conseguire il pagamento dell’importo di Euro 15.190,00 quale recato dall’ordine n. 0000000/121 oltre che dell’importo di Euro 6.590,00 a titolo di costi extra dalla medesima sostenuti nei termini di cui in atti, con conseguente condanna di controparte al pagamento del complessivo importo di Euro 21.780,00, ovvero nella diversa maggiore o minore, misura, che risulterà effettivamente dovuta ad istruttoria ultimata. Il tutto, in ogni caso, con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa. Con riserva di ulteriormente dedurre e produrre nei termini di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con atto di citazione regolarmente notificato la XXX srl ha convenuto in giudizio la YYY Service proponendo opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso, su richiesta di quest’ultima , dal Tribunale di Monza il 7.8.18, con il quale le veniva ingiunto il pagamento della somma di euro 14.981,60 per subfornitura. Si è costituita l’opposta chiedendo il rigetto della opposizione. Con ordinanza riservata del 2.4.2019 il GU rigettava l’istanza di provvisoria esecuzione e concedeva termine di 30 giorni all’opponente per l’instaurazione della procedura di mediazione. Alla successiva udienza la convenuta eccepiva la improcedibilità del giudizio in quanto al procedimento di mediazione non aveva partecipato la parte personalmente e l’avvocato non era munito di procura speciale. L’eccezione è fondata. Invero l’art. 5 1 bis del dlgs 28 del 2010 prevede come obbligatoria la mediazione in una serie di materie.

Il secondo comma prevede poi la mediazione per ordine del giudice disponendo “Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.” Pertanto, anche allorchè la mediazione sia stata disposta dal Giudice, come nel caso di specie, il mancato esperimento della relativa procedura determina l’improcedibilità della domanda.

Nel caso di specie la XXXX Srl ha promosso il procedimento di mediazione all’Organismo di conciliazione dell’Ordine degli Avvocati di Monza, con invito a controparte a partecipare al primo incontro fissato per il giorno 17/5/2019. A tale incontro, tuttavia, mentre per la YYY partecipava personalmente il sig. P. (con procura speciale del Presidente della società, Sig.ra CC), oltre al difensore, per la XXX partecipava solo il difensore, in particolare l’Avv. FDS delegato dall’Avv. MV. Orbene, la Cassazione, con sentenza n. 8473 del 2019, ha avuto modo di precisare che “Nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie nelle materie indicate dall’art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto (come introdotto dal d.l. n. 69 del 2013, conv., con modif., in l. n. 98 del 2013), è necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste.

La condizione di procedibilità può ritenersi, inoltre, realizzata qualora una o entrambe le parti comunichino al termine del primo incontro davanti al mediatore la propria indisponibilità a procedere oltre”. Si ritiene che tale principio sia applicabile anche nel caso di mediazione disposta dal giudice. Infatti in primo luogo anche in questo caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda, per cui la mediazione , come nel caso delle cause di cui alle materie elencate al comma precedente, può dirsi in concreto “obbligatoria”.

In secondo luogo va considerata la ratio sottesa a tale decisione, che considera la funzione e le finalità della mediazione e che quindi individua il presupposto necessario perché queste siano realizzate. In particolare la suprema corte ha osservato che il successo della attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse , aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi ed aiutarle a trovare una soluzione che , al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l’acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione , favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.

A ciò va aggiunto che è fondamentale che la parte sia informata direttamente dal mediatore sulle caratteristiche della causa e sulle opportunità che la mediazione può offrire, al fine esprimersi con cognizione di causa sulla possibilità di iniziare la procedura, Pertanto, secondo la Cassazione, la parte non può limitarsi ad inviare presso il mediatore il suo avvocato al fine di realizzare la condizione di procedibilità. La Cassazione ammette poi che la parte possa delegare altro soggetto a partecipare al procedimento a tal fine, però, tale soggetto deve essere munito di procura avente ad oggetto specificatamente la partecipazione alla mediazione e il potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto. Quindi tale potere di sostituzione deve essere conferito con una procura speciale sostanziale, non essendo sufficiente la procura conferita al difensore e da questo autenticata.

Nel caso di specie è pacifico che l’avv. DS non fosse munito di procura sostanziale (anzi lo stesso non era nemmeno il titolare della procura speciale finalizzata a rappresentare la Fi nel procedimento di mediazione, procura che era stata conferita solo all’avv. V), di tal che può dirsi che è come se il procedimento di mediazione non fosse mai stato esperito dalla opponente. Posto quanto sopra va dichiarata l’improcedibilità della opposizione e delle domande dell’opponente Le spese di giudizio vanno compensate stante la novità della questione trattata e non si ritiene di applicare. La Fi va condannata al pagamento della somma prevista dall’art. 8 comma 4 bis pari ad euro 259,99
Il Giudice Unico, dott. ssa Claudia Lojacono, definitivamente pronunciando sulla causa proposta da X srl contro Y Service, così provvede:

Dichiara l’opposizione e le domande dell’opponente improcedibili; compensa le spese di giudizio; condanna Fi al pagamento della somma prevista dall’art. 8 comma 4 bis pari ad euro 259,99.

Monza, 23 dicembre 2019

Il Giudice dott. Claudia Lojacono