L’art 5 comma 2 bis del Dlgs 28/10 non ha una effettiva valenza precettiva.

Testo integrale:

VERBALE DELLA CAUSA n. r.g. 8731/2014
Oggi 5 luglio 2017 innanzi al dott. Roberto Monteverde, sono comparsi:
Per C. S.R.L. l'avv. MENICONI FRANCESCA
ATTORE
e
Per CURATELA FALLIMENTO F.S. S.R.L. l'avv. LA PERA in sostituzione dell'avv. DEL RE ANDREA
CONVENUTO
Il Giudice, sulla base delle conclusioni già precisate all'udienza del 10/05/2017, invita le parti alla discussione della lite.
Le parti a questo punto discutono la causa.
Il Giudice, ritiratosi in camera di consiglio, successivamente, visto l'art. 281 sexies c.p.c., dandone lettura alle parti in udienza, per la
pronuncia la seguente  
È documentato in atti che a seguito dell'ordinanza 25.03.2015 con cui il Tribunale disponeva la mediaconciliazione, sebbene la Curatela avesse formalmente consentito al tentativo di mediazione, da parte della stessa opponente non vi fu poi rituale comparizione della parte personalmente e in ogni caso fu dichiarata dal suo difensore presente l'indisponibilità al tentativo, cosicché il procedimento instaurato dalla C. non poté esser proseguito.
Nella descritta situazione, ritiene il Tribunale che la condizione di procedibilità non si sia avverata, per mancato esperimento del procedimento di mediazione.
E' vero che l'art. 5 comma 2 bis L. n. 28 del 2010 stabilisce che "la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza accordo.".
Tale disposizione, tuttavia, non appare connotata da un'effettiva valenza precettiva, per la semplice e decisiva ragione che sarebbe in contrasto con la nozione stessa di condizione di procedibilità, con la ratio legis e con la funzione deflativa dell'istituto della mediazione delegata se, dopo che il giudice ha ritenuto che sussistano i presupposti per l'esperimento del procedimento di ADR (Alternative Dispute Resolution), tale strumento deflativo potesse essere vanificato per effetto di una scelta rimessa alla volontà delle parti, facoltizzate - secondo questa non condivisibile chiave interpretativa - a manifestare subito dopo il proprio diniego in ordine allo svolgimento del procedimento di mediazione.
La mediazione non è una mera formalità cui le parti vengano arbitrariamente assoggettate, ma una ricerca effettiva di una soluzione della lite alternativa al processo, che la comunità nazionale ha stabilito per legge debba essere effettivamente svolta, obbligatoriamente in certi casi e su disposizione del giudice in altri, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale.
Osserva per completezza il Tribunale che la prescelta opzione ermeneutica si allinea all' indirizzo di questo Ufficio (v., ex multis, Tribunale di Firenze, ordinanza del 17.03.2014; Sentenza n. 2769/2014; n. 42/2016; n. 2368/2016; n. 3902/2016; n. 4213/2016; n. 4176/2016; n. 2239/2017; n. 2247/2017).
Ritenuto pertanto il mancato esperimento del procedimento di mediazione delegata ai sensi dell'art. 5, II co. D.Lgs. n. 28 del 2010 e s.m.i., deve valutarsi in questa sede la conseguenza di tale omissione, avuto riguardo alla particolare natura del giudizio qui instaurato (opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell'art. 645).
La disposizione citata prevede che "... il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione ed il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello".
Il comma 4 della medesima disposizione prescrive inoltre che i commi 1 bis e 2, e cioè quelli che prevedono la mediazione obbligatoria prima del giudizio, ovvero la mediazione delegata dal giudice per le cause già pendenti, non si applicano " nei procedimenti di ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione " (lett. a).
Con tale disposizione la legge ha escluso sia che la proposizione del ricorso monitorio o della opposizione in materia rientrante tra quelle per le quali è prevista la necessaria mediazione ante causam, siano condizionate da tale incombente, sia che in tali procedimenti e nel susseguente giudizio di opposizione sino a quando siano stati adottati i provvedimenti, ritenuti evidentemente urgenti ed incompatibili con i tempi della mediazione, di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c., possa essere disposta la mediazione delegata dal giudice.
La ratio di tale disciplina è evidente. Si è cioè ritenuto che lo svolgimento della procedura di mediazione fosse sostanzialmente incompatibile con le peculiari caratteristiche del procedimento monitorio, caratterizzato dalla rapidità e assenza di previa attivazione del contraddittorio, e dell'opposizione, il cui termine di proponibilità è contingentato dall'art. 641 c.p.c..
La disposizione dunque, ad avviso di questo interprete, è leggibile nel solo senso che è con selettivo riferimento alla domanda che sostiene l'opposizione che introduce il giudizio a cognizione piena, dopo l'adozione dei provvedimenti considerati urgenti e latti sensu cautelari, che diviene possibile l'esperimento della mediazione, procedimento cognitivo e relativa domanda cui dunque deve ritenersi la legge faccia sul punto esclusivo riferimento.
Ciò posto, resta fermo che ai sensi dell'art. 5, co. II, D.Lgs. n. 28 del 2010 citato, il mancato esperimento della mediazione delegata dal giudice, così come nel caso di mediazione ante causarti, comporta la "improcedibilità della domanda giudiziale".
Muovendo della obbiettiva non univocità delle disposizioni letterali utilizzate (dimostrata dalla pluralità di voci dottrinali e da orientamenti giurisprudenziali antitetici) e valorizzando la particolare disciplina giuridica del giudizio di opposizione, si ritiene di sostenere, in caso di omessa mediazione, l'improcedibilità della opposizione con conseguente passaggio in giudicato del D.I. opposto (Trib. Prato, sent. 18.7.2011, est. I.; Trib. Rimini sent. 5.8.14 est. B. in sito M. A., Trib. Siena 25.6.2012, est. Caramellino).
La tesi dell'improcedibilità della opposizione è infatti l'unica che si armonizza con i principi generali in materia di effetti della inattività delle parti nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e che valorizza la ratio deflattiva del procedimento di mediazione.
Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, pur instaurando certamente un giudizio ordinario di cognizione in base al rinvio di cui all'art. 645 c.p.c., vede esaurirsi tale ordinarietà nella chiamata a udienza fissa, nel contraddittorio delle parti e nella piena cognizione che ne deriva.
Per il resto il procedimento è interamente contemplato dal codice di rito nel Capo I (Del procedimento di ingiunzione) del Titolo I (Dei procedimenti sommari) del Libro IV, intitolato ai procedimenti speciali.
A tacere dei termini contingentati per proporre l'opposizione contro un provvedimento idoneo ad essere eseguito, deve riconoscersi al giudizio la natura di continuazione della disputa provocata dalla pretesa monitoria, in quanto non è un mezzo di impugnazione, ma un ulteriore sviluppo del procedimento monitorio ossia una sua fase successiva, che vede proprio in tale provocatio ad opponendum l'unica effettiva ragione dell'inversione sostanziale delle posizioni processuali delle parti, altro fortissimo elemento di specialità, con l'ingiungente nella posizione di convenuto opposto e l'ingiunto in quella di attore opponente: opponiti, se hai ragioni più forti (resistunt ventati, si potiora). Peraltro, è proprio dal momento della proposizione dell'opposizione che la cognizione diviene piena, con conseguenti pieni oneri probatori delle parti, diminuiti nella fase monitoria.
Nella risposta oppositiva all'ingiunzione non può pertanto non essere riconosciuta una inalienabile componente di domanda di accertamento negativo dell'esistenza del credito agito in sede monitoria, tanto che l'opponente è certamente gravato dall'onere probatorio di distruggere i fatti costitutivi della pretesa dell'opposto per vedere affermare che niente deve (Cass. Sez. U, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001; Sez. 3, Sentenza n. 3373 del 12/02/2010; Sez. 1, Sentenza n. 15659 del 15/07/2011).
Domanda di accertamento talmente insita nell'opposizione che addirittura nell'ipotesi in cui l'opponente non formuli alcuna domanda in senso tecnico, egli avanzerebbe quantomeno la propria negativa sulla pretesa monitoria, contenente sempre, fra l'altro, per implicito, nel suo contenuto oggettivo (petitum) quella di restituzione della somma che l'opponente sia costretto a pagare in conseguenza della concessa esecuzione provvisoria del decreto (Sez. 3, Sentenza n. 2451 del 08/08/1962).
Domanda di accertamento negativo che non vi è alcuna insuperabile ragione di ritenere non sia quella considerata dall'art. 5, II co. D.Lgs. n. 28 del 2010, proprio in ragione delle considerate specialità del giudizio di opposizione, fase conseguente del giudizio speciale monitorio, che su tale specifico punto pone in generale gli effetti negativi del consolidamento definitivo del decreto opposto a carico dell'attore opponente qualora si determini l'estinzione del giudizio di opposizione.
Infatti, la mancata attivazione della mediazione disposta dal giudice, muovendo dalla ritenuta non decisività della terminologia utilizzata dal Legislatore e dalla sanzione prevista (improcedibilità della domanda giudiziale, anche in appello), altro non è che una forma qualificata di inattività delle parti, per avere le stesse omesso di dare esecuzione all'ordine del giudice.
Secondo la legge processuale l'inattività delle parti rispetto a specifici adempimenti comporta, di regola, l'estinzione del processo (si pensi all'inosservanza all'ordine giudiziale di integrazione del contraddittorio nei confronti di litisconsorte necessario, alla mancata rinnovazione della citazione, alla omessa riassunzione del processo, alla mancata comparizione delle parti a due udienze consecutive - artt. 102, 181, 307 e 309 c.p.c.).
L'estinzione non produce peraltro particolari effetti sotto il profilo sostanziale, salvo che nelle more della pendenza del giudizio estinto non sia maturata qualche decadenza o prescrizione di natura sostanziale.
Recita, infatti, l'art. 310,1 co. c.p.c. che "l'estinzione del processo non estingue l'azione".
In buona sostanza, la parte, che vede "cadere" il processo a seguito di declaratoria di estinzione, ben potrà avviare una nuova iniziativa processuale, riproponendo la medesima domanda di merito.
Tale regola, però, non vale in caso di estinzione riguardante il giudizio di opposizione a D.I..E' infatti previsto che, in tal caso, "il decreto, che non ne sia già munito, acquista efficacia esecutiva" giusto il disposto di cui all'art. 653, I co. c.p.c..
Secondo la costante interpretazione della giurisprudenza di legittimità, concorde la dottrina, tale disposizione va intesa nel senso che l'estinzione del giudizio di opposizione produce gli stessi effetti dell'estinzione del giudizio di impugnazione: il decreto ingiuntivo opposto diviene definitivo ed acquista l'incontrovertibilità tipica del giudicato. (CASS. N. 4294/2004; n. 849/00).
Non sarà pertanto possibile riproporre l'opposizione e resteranno coperti da giudicato implicito tutte le questioni costituenti antecedente logico necessario della decisione monitoria (cfr sul punto, tra le altre, Cass. 15178/00).
Evidente è l'analogia di ratio e di disciplina tra l'estinzione dell'opposizione a D.I. e quella del processo di appello (art. 338 c.p.c. secondo cui "l'estinzione del giudizio di appello... fa passare in giudicato la sentenza impugnata... ").
Analoga conseguenza deriva dalla sanzione processuale prevista in caso di tardiva costituzione in giudizio dell'opponente. Sul punto è consolidata la giurisprudenza di legittimità nel senso di ritenere che in tal caso l'opposizione è improcedibile (tra le tante, CASS. N. 15727/06; nello stesso senso Cass. n. 25621/08), con passaggio in giudicato del D.I. (così come si evince dal combinato disposto di cui agli artt. 647 e 656 c.p.c.).
Trattasi di disposizione che trova il suo corrispondente in fase di appello nell'art. 348, I co. c.p.c., il quale espressamente prevede la sanzione dell'improcedibilità dell'appello, se l'appellante non si costituisce nei termini. E' pacifico che anche in tal caso la sentenza di primo grado passa in giudicato.
Ancora, può richiamarsi l'inammissibilità dell'opposizione, perché proposta dopo il termine di cui all'art. 641 c.p.c., ed alla analogia di trattamento rispetto al mancato rispetto in fase di impugnazione dei termini perentori di cui agli artt. 325 e 327 c.p.c.. Tale disciplina risponde all'elementare esigenza di porre a carico della parte opponente/appellante, che si avvale dei rimedi previsti per evitare il consolidarsi di provvedimento giudiziale idoneo al giudicato e per ottenerne la revoca/riforma, l'onere di proporre e coltivare ritualmente il processo di opposizione/ di gravame, ponendo in essere ritualmente tutti gli atti di impulso necessari.
Alla luce di quanto sopra, si ritiene che la interpretazione delle disposizioni di cui al D.Lgs. n. 28 del 2010 e s.m.i. in materia di conseguenze dell'omessa mediazione non possa prescindere dalla particolare natura dei giudizi cui essa si riferisce, e segnatamente dalle peculiarità dello speciale giudizio di opposizione a D.I., che presenta i suddetti aspetti di analogia con i giudizi impugnatori.
Al fine di non optare per una interpretazione dell'art. 5, II co. D.Lgs. n. 28 del 2010 citato, incoerente e dissonante con le suddette peculiarità, deve pertanto ritenersi che nell'opposizione a D.I., così come per i procedimenti di appello, la locuzione "improcedibilità della domanda giudiziale" debba interpretarsi alla stregua di improcedibilità/estinzione dell'opposizione (o dell'impugnazione in caso di appello) e non come improcedibilità della domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo.
Invero, la tesi opposta, al di là delle suggestioni relative all'inversione delle qualità formali e sostanziali delle parti, costituenti anch'esse caratteristiche del procedimento speciale per ingiunzione e della relativa opposizione, appare fondata su una mera interpretazione letterale della disciplina, secondo cui "l'improcedibilità della domanda giudiziale" sarebbe senz'altro da individuare, anche ai sensi dell'art. 39 ultimo comma c.p.c., nell'originario ricorso monitorio.
Tuttavia, così argomentando, si verrebbe a configurare, come è stato evidenziato in dottrina, una singolare "improcedibilità postuma" che dovrebbe colpire un provvedimento giudiziario condannatorio idoneo al giudicato sostanziale, già definitivamente emesso, ancorché sub judice.
Si tratterebbe, in sostanza, di sanzione processuale che non consta abbia eguali nell'ordinamento processuale.
Il tutto senza considerare l'inopportunità di porre nel nulla una pretesa che è già stata scrutinata positivamente dall'autorità giudiziaria, sia pure non nel contraddittorio delle parti, con provvedimento idoneo al giudicato sostanziale.
L'incongruenza appare vieppiù marcata allorché si consideri l'ipotesi in cui il provvedimento monitorio opposto sia stato concesso esecutivo o tale qualità abbia acquisito a seguito dello scrutinio di cui all'artt. 648 c.p.c.. L'esecutorietà infatti, come categoria generale del diritto positivo, cui deve essere riferita la natura dell'ingiunzione di pagamento esecutiva ex art. 642 c.p.c., viene definita in modo ampiamente condiviso come efficacia tipica dell'atto, cui si può dare esecuzione anche contro la volontà dei destinatari, possibilità cioè di portare in esecuzione il provvedimento contro la volontà del soggetto nei cui confronti è destinato a produrre effetti.
L'esecutorietà si atteggia pertanto come attitudine irretrattabile a porre in esecuzione il comando contenuto nel titolo, totalmente sottratto all'attività, apprezzamento, volontà delle parti di impedirne, modificarne o attenuarne gli effetti, fino agli eventuali rimedi endoprocessuali propri del titolo o alla definitiva caducazione del titolo stesso che, nell'ipotesi di improcedibilità della domanda monitoria per mancato esperimento della mediazione, vedrebbe la relativa pretesa, oltre che fulminata da "improcedibilità postuma", la caducazione di un titolo esecutivo già esistente, perfetto ed il cui fondamento è già stato scrutinato, in limine e senza alcun ulteriore esame del merito.
In parallelo può considerarsi che se davvero domanda improcedibile dovesse ritenersi quella svolta in sede monitoria, nel giudizio d'appello avverso la sentenza di primo grado, che abbia interamente accolto la pretesa formulata con l'ingiunzione, con gravame proposto dal debitore condannato che non abbia avanzato alcuna riconvenzionale, l'inosservanza della mediazione disposta dal giudice d'appello ai sensi dell'art. 5 II co. D.Lgs. n. 28 del 2010 verrebbe a comportare non soltanto l'improcedibilità del giudizio di appello (cui solo dovrebbe fisiologicamente conseguire il passaggio in giudicato della sentenza impugnata), bensì in definitiva dell'intero giudizio di primo grado e della sentenza impugnata confermativa del decreto ingiuntivo opposto, che verrebbe a trovarsi revocato per effetto dell'alquanto "postuma improcedibilità" derivante dalla mancata mediazione in appello. Dovrebbe cioè ritenersi caducato in sede di appello il decreto ingiuntivo opposto, già scrutinato nel merito e confermato in primo grado con sentenza appellata, per il mancato svolgimento della mediazione ordinata in sede di impugnazione.
Fare riferimento alla domanda sostanziale, ed alla nozione di attore in senso sostanziale, porterebbe inoltre all'inevitabile conseguenza, sempreché nelle more non siano maturate decadenze o prescrizioni, che il processo potrebbe ricominciare da zero (nuovo ricorso monitorio, conseguente opposizione ecc.), con evidente eterogenesi dei fini nell'assunzione di una sorta di effetto anti deflattivo dell'istituto della mediazione delegata.
Infatti in caso di omessa mediazione nell'opposizione a D.I. non si avrebbe alcuna deflazione effettiva, bensì il raddoppio dei processi e degli adempimenti: il creditore che non ottenga soddisfazione dal processo "improcedibile" non esiterà, nella maggior parte dei casi, a riproporre in via giudiziale la medesima domanda.
Al contrario, la soluzione interpretativa qui accolta esalta la portata e l'efficacia deflattiva dell'istituto, essendo evidente che il formarsi del giudicato rende non più ulteriormente discutibile il rapporto controverso, con conseguente rigetto in rito dell'eventuale riproposizione della medesima domanda (o di altre con questa incompatibili).
Le questioni poste a base dell'opposizione a DI, come nel caso dell'appello, una volta dichiarate "improcedibili", non potrebbero essere più utilmente riproposte.
Né d'altra parte può ritenersi che tale soluzione circa l'opposizione a D.I., creerebbe "un irragionevole squilibrio ai danni del debitore che non solo subisce l'ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria, viene pure gravato di altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore" (Trib. Varese).
Invero, non può ravvisarsi alcuna disparità irragionevole nella circostanza che la scelta tra i diversi strumenti processuali attivabili dall'attore sostanziale possa comportare oneri e costi diversi per la parte convenuta.
D'altra parte non è seriamente contestabile la piena legittimità e compatibilità del rito monitorio e della disciplina codicistica dell'opposizione con i principi del giusto processo di cui all'art. 111 Cost., e ciò anche se è indubbio che la scelta tra le diverse opzioni possibili di esercizio del diritto di azione, e segnatamente quella del rito monitorio, pone a carico della parte ingiunta oneri diversi ed ulteriori (si pensi solo al termine più breve per proporre l'opposizione, rispetto a quello di cui all'art. 163 bis c.p.c., e di costituzione in giudizio, ovvero ai costi di iscrizione a ruolo e di notifica della causa di opposizione) rispetto a quelli che la stessa deve assolvere, ove evocata in giudizio in via ordinaria.
Ciò che è certo è che i costi della promozione della mediazione, che consistono in sostanza nella mera redazione ed invio della richiesta all'organismo di mediazione con pagamento delle spese di segreteria per poche decine di Euro, per la loro obbiettiva modestia, non possono certo considerarsi di per sé tali da far valutare irragionevole la scelta legislativa in questione.
D'altra parte va richiamato il combinato disposto di cui agli artt. 5 comma 2 bis e 17, comma 5 ter D.Lgs. n. 28 del 2010, così come introdotti dal D.L. n. 69 del 2013 conv. L. n. 98 del 2013, da cui si evince, da un lato, che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale "si considera avverata se il primo incontro avanti al mediatore si conclude senza l'accordo " e, dall'altro, che "nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione", purché, come all'inizio evidenziato e ritenuto, l'incontro ed il tentativo si mediazione sia effettivo e non meramente nominalistico e apparente (verbale figurativo, apposizione di data, firme e timbri).
Non sembra pertanto che porre l'onere dell'avvio della mediazione a carico del debitore opponente comporti alcun apprezzabile sacrificio.
L'opzione ermeneutica cui in questa sede si aderisce ha peraltro trovato la conferma della Corte regolatrice, che così ha ritenuto: "In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opponente poiché l'art. 5 del D.Lgs. n. 28 del 2010 deve essere interpretato in conformità alla sua "ratio" e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l'opponente ha interesse ad introdurre" (Sez. 3, Sentenza n. 24629 del 03/12/2015) e, anche prescindendo dalla nota Sentenza n. 3325/2014 del 31/10/2014, si allinea in realtà all'indirizzo assolutamente prevalente di questo Tribunale (v., ex multis, Tribunale di Firenze, ordinanza del 17.03.2014; Sentenze n. 2769/2014; n. 42/2016; n. 2368/2016; n. 3902/2016; n. 4213/2016; n. 4176/2016; n. 2239/2017; n. 2247/2017).
Va pertanto dichiarata l'improcedibilità dell'opposizione.
Resta assorbita ogni questione di merito, con conseguente ricorrenza dei presupposti per l'integrale compensazione delle spese.  
definitivamente pronunziando sulla domanda
proposta da: C. S.R.L.
con atto di citazione ritualmente notificato
nei confronti di: CURATELA FALLIMENTO F.S. S.R.L.
ogni diversa e contraria istanza, eccezione, richiesta disattesa così provvede:
DICHIARA
Improcedibile l'opposizione proposta e per l'effetto conferma il decreto ingiuntivo n. 1692/2014 concesso dal Tribunale di Firenze.
COMPENSA
Interamente fra le parti le spese del giudizio.
Così deciso in Firenze, il 5 luglio 2017.
Depositata in Cancelleria il 5 luglio 2017.