Esperire la procedura di mediazione significa non solo avviarla ma anche parteciparvi correttamente

Testo integrale:

in persona della Dott.ssa Alessia D'Alessandro in funzione di giudice unico ha emesso la presente nella causa civile di I grado iscritta al n. 1863 del ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2015
TRA
F.L., elettivamente domiciliata in Lavello, presso lo studio dell'Avv. Luigi Lomio che la rappresenta e difende per procura a margine dell'atto di citazione in opposizione
OPPONENTE
E
B.I. S.p.a., elettivamente domiciliata in Potenza, presso lo studio dell'Avv. Francesco Missanelli che la rappresenta e difende, unitamente e disgiuntamente con l'Avv. Leopoldo Conti, per procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta
OPPOSTA
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo n. 345 del 2015. B.I. S.p.a. chiedeva ed otteneva che il Tribunale di Potenza emettesse in data 29.4.2015 il decreto ingiuntivo n. 345/2015, ingiungendo, nei confronti di L.F. in qualità di garante e di E.B. in qualità di debitore principale, il pagamento dell'importo di Euro 8.295,03 oltre interessi e spese, quale debito residuo nascente da un rapporto di finanziamento.
Avverso detto decreto, con atto di citazione ritualmente notificato, proponeva opposizione L.F., contestando la documentazione prodotta dalla controparte in fase monitoria, deducendo l'illegittima applicazione, da parte della Banca, di interessi anatocistici e sostenendo di essere creditrice delle somme illegittimamente percepite dalla Banca nel corso del rapporto; eccepiva la prescrizione del diritto azionato dalla controparte ed affermava l'invalidità della garanzia assunta, non essendo stata resa edotta dei mancati pagamenti da parte del debitore principale.
Chiedeva di revocare il decreto ingiuntivo e in via riconvenzionale di condannare la Banca opposta alla restituzione ovvero al pagamento anche a titolo di indebito arricchimento delle somme indebitamente percepite.
Si costituiva in giudizio B.I. S.p.a. la quale in via preliminare eccepiva la nullità dell'atto di citazione per indeterminatezza e indeterminabilità delle ragioni di opposizione e delle domande proposte; nel merito contestava i motivi di opposizione e ne chiedeva il rigetto.
Alla prima udienza, svoltasi in data 27.1.2016, parte opposta chiedeva concedersi la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ed evidenziava che non era stata esperita la procedura di mediazione; con ordinanza depositata in data 28.1.2016, il Giudice concedeva la provvisoria esecuzione e assegnava alle parti termine di quindici giorni per introdurre la procedura di mediazione, vertendosi in materia bancaria e finanziaria.
All'udienza di verifica dell'esito della mediazione, svoltasi in data 14.10.2016, l'opposta eccepiva l'improcedibilità del giudizio di opposizione -considerato che l'onere di instaurare la mediazione gravava sull'opponente e che, nel caso di specie, pur avendo l'opposta instaurato la procedura di mediazione, l'opponente non era comparsa in mediazione e non aveva aderito alla stessa- ed il Giudice invitava le parti a precisare le conclusioni.
All'udienza del 21.6.2017 la causa veniva trattenuta in decisione, sulle conclusioni precisate a verbale dalle parti e con concessione di sessanta giorni per il deposito di comparse conclusionali e venti giorni per il deposito di repliche.
Ciò posto, occorre esaminare l'eccezione formulata dall'opposta di improcedibilità del giudizio di opposizione, la quale risultando fondata deve essere accolta.
Ed invero, premesso che la Suprema Corte, nella nota sentenza n. 24629/2015, con motivazione dalla quale questo Giudice non ha ragione di discostarsi, ha chiarito che "In tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opponente poiché l'art. 5 del D.lgs n.28/2010 deve essere interpretato in conformità alla sua "ratio" e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l'opponente ha interesse ad introdurre", occorre stabilire se, nel caso di specie, non avendo parte opponente partecipato alla mediazione instaurata dalla parte opposta, possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità dell'opposizione.
Orbene, ai sensi dell'art. 5 comma 2 bis del  5 del D.lgs n.28/2010, "quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considerata avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo".
Se al primo incontro le parti possono raggiungere un accordo di definizione amichevole della controversia -come si desume a contrario dalla citata disposizione normativa- è evidente che in primo luogo esse debbano essere presenti al primo incontro di mediazione obbligatoria, nel corso del quale il mediatore deve poter svolgere un'effettiva attività di mediazione sul merito delle questioni oggetto di lite -solo così giustificandosi l'introduzione di un istituto che ha finalità deflattiva e natura non meramente burocratica-.
Ovviamente, l'onere di partecipare al primo incontro di mediazione è posto a carico della parte gravata dall'assolvimento della condizione di procedibilità.
Ed infatti, la mancata partecipazione alla mediazione della parte sulla quale detto onere non grava non può avere alcuna rilevanza ai fini della procedibilità della domanda, non potendo la parte onerata, che abbia diligentemente chiamato in mediazione la controparte, subire conseguenze pregiudizievoli in conseguenza della mancata collaborazione della parte che non ha interesse al giudizio.
Anche nel caso in cui il procedimento di mediazione sia stato attivato dalla parte non gravata dall'onere di assolvere la condizione di procedibilità, deve ritenersi sussistente l'onere, della parte interessata ad assolvere la condizione, di partecipare attivamente al primo incontro davanti al mediatore.
Ed invero, esperire la procedura di mediazione significa non solo avviarla, ma anche parteciparvi correttamente, ponendo in essere tutta l'attività necessaria affinchè la procedura raggiunga lo scopo suo proprio mediante l'avvio dell'effettiva attività mediatoria.
Né si può diversamente ritenere sulla base della previsione dell'art. 8 comma 4 bis del  5 del D.lgs n.28/2010 secondo cui "dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art 116, secondo comma, c.p.c. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio", trattandosi di una disposizione normativa da ritenersi applicabile solo nei confronti della parte che non è onerata dalla legge, a pena di improcedibilità, di esperire la procedura di mediazione, non essendo ragionevole -tenuto conto della finalità dell'istituto in esame di perseguire un vantaggio deflattivo per il sistema giudiziario- applicare le sole sanzioni di cui al citato art. 8  5 del D.lgs n.28/2010in caso di mancata partecipazione alla mediazione della parte onerata di assolvere alla detta condizione.
Nella fattispecie in esame, l'opponente, non partecipando senza fornire alcuna giustificazione, al primo incontro svoltosi innanzi al mediatore nella procedura di mediazione avviata dalla parte opposta -ovverosia dalla parte più diligente ma non onerata ex lege- ha tenuto un comportamento che ha causato l'improcedibilità del giudizio di opposizione e la conseguente conferma del decreto ingiuntivo opposto che è divenuto definitivo.
L'opponente aveva, infatti, in applicazione dei principi sin qui esposti, l'onere di munire il giudizio di opposizione della condizione di procedibilità e quindi l'onere di avviare la mediazione o, a seguito dell'avvenuto avvio della stessa a cura della parte opposta, di partecipare attivamente alla procedura avviata dall'opposta o di dichiarare innanzi al mediatore l'esistenza di eventuali ostacoli oggettivi che impedivano la prosecuzione della mediazione oltre l'incontro preliminare.
In punto di spese legali, ritiene il Giudicante -tenuto conto della scarsa chiarezza della disciplina esaminata, definita "di non facile lettura" anche dalla richiamata sentenza n. 24629/15 della Suprema Corte e degli orientamenti non uniformi della giurisprudenza di merito che sta ricostruendo in via interpretativa le conseguenze del mancato avvio della mediazione e della mancata corretta partecipazione alla stessa-, sussistenti i presupposti per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite tra le parti ai sensi dell'art 92, comma 2, c.p.c. Il Giudice Unico, definitivamente pronunciando sull'opposizione proposta da F.L. avverso il decreto ingiuntivo n. 345/2015 emesso dal Tribunale di Potenza su ricorso di B.I. S.p.a., contrariis reiectis, così provvede:
a) dichiara improcedibile l'opposizione e per l'effetto conferma, nei confronti dell'opponente, il decreto ingiuntivo opposto, che dichiara definitivamente esecutivo nei confronti di F.L.;
b) compensa integralmente le spese di lite tra le parti.
Così deciso in Potenza, il 17 gennaio 2018.
Depositata in Cancelleria il 18 gennaio 2018.