Relazione sulla Legge 26 novembre 2021 n. 206 dell'Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano

L’Osservatorio sulla giustizia civile di Milano, organismo informale operante da molti anni presso gli uffici giudiziari milanesi e al quale partecipano avvocati, magistrati togati e non, funzionari, medici legali, professori, tirocinanti e vari addetti ai lavori, ha pubblicato una serie di aggiornamenti giurisprudenziali e normativi oltre che un rapporto sul tema delle indennità di mediazione se sussistono le condizioni del gratuito patrocinio e un’analisi della Legge 26 novembre 2021 n. 206 contenente la Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata.
Come è noto, il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti la riforma del processo civile, mediante novelle al codice di procedura civile e alle leggi processuali speciali, per la semplificazione, speditezza e razionalizzazione del processo civile, nel rispetto della garanzia del contraddittorio.

Vorrei riportare alcuni commenti alla legge delega (in corsivo) di cui il legislatore delegato dovrebbe fare tesoro nel redigere la nuova normativa.

art. 1 comma 4 lettera a):
Riordinare e semplificare la disciplina degli incentivi fiscali relativi alle procedure stragiudiziali di risoluzione delle controversie prevedendo: l'incremento della misura dell'esenzione dall'imposta di registro di cui all'articolo 17, comma 3, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
Un aspetto critico riscontrato, al fine dell’esenzione dell’imposta di registro, riguarda gli atti notarili non contestuali al verbale di avvenuta conciliazione. Non vi è sul territorio nazionale una interpretazione univoca. In alcuni casi l’esenzione da imposta di registro, nonché l’esenzione dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura vengono riconosciute solo in caso di contestualità di verbale e atto, mentre in altri casi le agevolazioni vengono riconosciute anche sugli atti notarili separati, distinti ed eseguiti in periodo successivo alla sottoscrizione del verbale di conciliazione. In questo secondo caso assume rilevanza il contenuto riproduttivo dell’atto rispetto al verbale di conciliazione.

Questo tema è di primaria importanza. Come espone un'autorevole voce dal mondo del notariato, Massimo Saraceno, vi sono tre tecniche redazionali per consentire l’inserimento nei pubblici registri dell’accordo di mediazione: autenticazione delle sottoscrizioni apposte in calce all’accordo, verbale di deposito del verbale dei mediazione contenente l’accordo e negozio di ripetizione in forma pubblica o autentica dell’accordo di mediazione). Si veda https://www.federnotizie.it/lattivita-notarile-a-valle-del-procedimento-di-mediazione-alla-luce-dellart-83-comma-20-bis-d-l-17-marzo-2020-n-18/
 
La riforma delle spese di avvio della procedura di mediazione e delle indennità spettanti agli organismi di mediazione;
La gratuità del primo incontro di mediazione non è economicamente sostenibile per Organismi e Mediatori, oltre che contraria al diritto costituzionalmente garantito all’art. 36.
In materia di indennità di mediazione lo stesso Osservatorio ha pubblicato il documento intitolato “Progetto Tabelle indennità mediazione, parametri compenso assistenza legale e ammissione al Patrocinio a spese dello Stato” che in maniera approfondita illustra le criticità della gratuità del primo incontro informativo. Si veda http://www.milanosservatorio.it/wp-content/uploads/2022/05/all.-Relazione-conclusiva-progetto-indennita-1.pdf

art. 1 comma 4 lettera c):
... e la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo
Chiarire che con “senza accordo” si intende mancato accordo sulla prosecuzione della mediazione e non mancato accordo conciliativo. Infatti, nell’ottica del legislatore il primo incontro di mediazione è una fase prodromica alla mediazione, in cui il mediatore spiega alle Parti in cosa consista la mediazione e poi raccolga la loro volontà a proseguire o non proseguire con la mediazione – art. 8 comma 1 periodo secondo e terzo. Non si tratta quindi di una fase negoziale in cui le Parti entrano nel merito della vicenda e in cui il mediatore si attiva al fine di favorire un accordo conciliativo.

art. 1 comma 4 lettera d):
Individuare, in caso di mediazione obbligatoria nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, la parte che deve presentare la domanda di mediazione, nonché definire il regime del decreto ingiuntivo laddove la parte obbligata non abbia soddisfatto la condizione di procedibilità.
La giurisprudenza è tuttora non conforme, malgrado Cassazione Sezioni Unite, sentenza n. 19596-20 del 18.09.2020 che ha posto in capo all’opposto l’obbligo di attivare la mediazione pena la revoca del DI.
Un ulteriore chiarimento sarebbe opportuno sulla effettività del tentativo di mediazione e della presenza personale delle Parti in questa fattispecie di mediazione.

art. 1 comma 4 lettera e):
Riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti

Prevedere che nella convocazione al primo incontro di mediazione gli Organismi di Mediazione indichino in modo chiaro i riferimenti normativi sulla partecipazione personale delle Parti assistite dagli Avvocati: art.5 comma 1bis, art.8 comma 1 primo, secondo e terzo periodo, art. 8 comma 4-bis d.lgs 28/2010. Prevedere, come già avviene, la partecipazione on line per quella Parte che avrebbe difficoltà a recarsi fisicamente presso l’Organismo di mediazione

nonché l'effettivo confronto sulle questioni controverse
questa indicazione è poco chiara. Non vi è possibilità di verificare cosa venga discusso nell’ambito della mediazione senza violare il principio di riservatezza della procedura, né può il mediatore verbalizzare all’esito della mediazione nulla di quanto discusso. Art. 9 e 10 d.lgs 28/2010

regolando le conseguenze della mancata partecipazione
prevedere che il Giudice, valutato il giustificato motivo alla mancata partecipazione alla mediazione proceda obbligatoriamente ex art. 8 comma 4-bis d.lgs 28/2010, così come ribadito da Corte di Cassazione sez. VI civ nn. 2030-2031/2018, Pres. Scaldaferri, Rel. Falabella depositate il 26 gennaio 2018; Corte Costituzionale sentenza 97 del 18.04.2019; nonché il Giudice, verificata la mancata partecipazione di una parte senza giustificato motivo alla procedura di mediazione ne desuma argomento di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c. e valuti il comportamento sleale ex art 96 c. III c.p.c.

Questi chiarimenti sono fondamentali per ovviare alla ondivaga interpretazione giurisprudenziale.

art. 1 comma 4 lettera f):
Prevedere la possibilità per le parti del procedimento di mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la soluzione della controversia
Alla luce della giurisprudenza in materia di procura sostanziale non univoca è fondamentale indicare la forma della procura sostanziale e chiarire se la stessa debba essere notarile. La Corte di Cassazione, III sez. civ., sentenza n. 8473 del 27.03.2019 ha chiarito il contenuto della procura speciale sostanziale ma la giurisprudenza successiva è tuttora divisa in merito all’autentica notarile.
Il Gruppo Mediazione Negoziazione ADR milanese, con interpretazione condivisibile, ritiene che la procura non debba avere l’autentica notarile salvo per la sottoscrizione di quegli accordi di mediazione che comportino uno degli atti o contratti come da art. 11 comma 3 secondo periodo.
Si veda da ultimo l’ottima e articolata sentenza delTribunale di Oristano in https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione/in-caso-di-controversia-in-materia-successoria-ma-solo-di-natura-pecuniaria-il-tribunale-di-oristano-ha-ritenuto-valida-una-procura-speciale-1101.aspx

Prevedere che le persone giuridiche e gli enti partecipano al procedimento di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della controversia;
La procura rilasciata al delegato dovrebbe fare riferimento ai poteri conferiti, alla conoscenza della vicenda oggetto del contendere nonché alla disponibilità economica.

art. 1 comma 4 lettera i):
Prevedere, quando il mediatore procede ai sensi dell'articolo 8, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, la possibilità per le parti di stabilire, al momento della nomina dell'esperto, che la sua relazione possa essere prodotta in giudizio e liberamente valutata dal giudice;
La giurisprudenza in merito alla producibilità della perizia in mediazione è ormai consolidata e gli Organismi di mediazione hanno da tempo adottato dei format di verbale per la nomina del perito che prevedono la possibilità di scelta in merito alla producibilità della perizia nell’eventuale successivo giudizio nonché moduli di accettazione nomina del perito con obbligo di riservatezza e il dovere di richiedere alle Parti l’autorizzazione ad utilizzare informazioni e documentazione nella redazione del parere peritale. Il verbale di nomina contiene anche il quesito al perito, l’eventuale nomina di periti di parte o ausiliari, il compenso e le modalità di pagamento, i tempi e le modalità di esecuzione della perizia, il vincolo all’esito della perizia. Elemento che deve essere evidenziato è che il mediatore non può imporre alle Parti una perizia.

art. 1 comma 4 lettera p):
Prevedere che le procedure di mediazione e di negoziazione assistita possano essere svolte, su accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri possano svolgersi con collegamenti da remoto;
L’uso della mediazione on line favorisce la partecipazione personale delle Parti. Ad oggi è prassi la partecipazione “mista” laddove favorisca la partecipazione personale delle Parti e l’effettivo svolgimento del primo incontro. In caso di prosecuzione, le Parti si accordano sulla modalità di svolgimento. L’esperienza maturata con la pandemia, insegna che il subordinare che la mediazione on line possa svolgersi solo su accordo delle Parti può essere motivo di ulteriore conflitto o strumentalizzato dalle Parti per ostacolare o procrastinare l’incontro di mediazione.  °

http://www.milanosservatorio.it/relazione-l-206-2021-osservatorio-adr-milano/