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L’art. 5 comma 5, del d.lgs. 28/2010 stabilisce che “… se il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l'arbitro …”.
L’art. 4 comma 1 dello stesso decreto stabilisce invece che “… in caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo presso il quale e' stata presentata la prima domanda …” .
Dal combinato disposto dei due articoli sopra citati si evince che il legislatore ha previsto due situazioni:
1)la possibilità di inserire nello statuto delle società la clausola che individua l’organismo di mediazione competente. Questo è possibile anche nel caso di adesione ai contratti per formulari sottoscritti dai consumatori e dai professionisti o con società commerciali;
2) in caso di presenza di una pluralità di istanze di mediazione, l’individuazione dell’organismo competente avviene in applicazione del criterio temporale, ovvero prevale l’organismo a cui è stato per primo presentata la domanda.
La scelta dell’organismo, pertanto, è affidata all’istante più veloce oppure, come indicato nella relazione illustrativa alla mediazione, alla possibilità che le parti individuino di comune accordo l’organismo ritenuto più affidabile.
Nel momento in cui, per esempio, una domanda è presentata a Lecce e una seconda e successiva a Milano, si presentano inevitabilmente problemi in ordine all’effettiva tutela del convenuto che per ovvi motivi economici-logistici si trova di fronte ad un bivio: sostenere costi esorbitanti per giungere alla sede dell’organismo oppure non partecipare e mettere in conto il rischio di una successiva condanna alle spese processuali ex art.13 d.lgs.28/2010?
I maggiori problemi riguardano soprattutto il rapporto tra il consumatore e il professionista nel momento in cui si sottoscrivono i c.d. contratti del consumatore, mentre nel caso di due soggetti posti nella stessa posizione contrattuale (si pensi a due privati o a due società) il problema viene meno per la pari forza contrattuale delle parti.
Occorre chiedersi se è legittima una clausola sottoscritta dal consumatore e che lo obbliga ad affrontare una procedura di mediazione a molti chilometri di distanza.
In linea generale, potrebbe affermarsi che la mediazione rappresenta una fase endo-processuale del processo civile, proprio perché prevista a pena di procedibilità della domanda e preparatoria della successiva fase processuale da cui potrebbero discendere conseguenze non secondarie (omologazione e successiva ed eventuale esecuzione oppure condanna alle spese).
Non è quindi da escludere che qualificando la procedura di mediazione come una fase “preliminare” al processo civile, si possa estendere il principio della competenza territoriale del foro del convenuto anche con riferimento alla individuazione dell’organismo di mediazione competente.
L’obiettivo sarebbe quello di evitare lo squilibrio tra le parti che si determinerebbe nel momento in cui l’istante “abusi” della norma che consente l’individuazione dell’organismo di conciliazione senza limiti erritoriali.
La soluzione per porre rimedio allo squilibrio tra le parti potrebbe essere fornita prendendo spunto da quanto già previsto nel codice dei consumatori.
In questo senso, infatti l’art.33 del codice dei consumatori stabilisce che si considerano vessatorie “le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.
Non v’è dubbio che l’aver proposto una domanda di mediazione a distanza di mille chilometri rappresenta un effettivo squilibrio per il convenuto.
Non va dimenticato nemmeno che la determinazione dell’organismo competente comporta anche la deroga dei criteri di competenza del giudice dell’omologazione perché il d.lgs. 28/2010 stabilisce che l’omologazione del titolo esecutivo è fatta dinanzi al Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo, derogando così quello competente in relazione alla residenza del convenuto (e conseguente aggravio di spese per quest’ultimo).
La presenza di un eventuale squilibrio tra le parti nel momento in cui si individua l’organismo competente è riconosciuto anche dall’art. 8 della relazione illustrativa alla mediazione, in cui è stabilito che il giudice dalla mancata partecipazione di una delle parti alla mediazione può trarre argomenti di prova ai sensi dell’art. 116 c.p.c., salvo giustificato motivo, e si fa l’esempio di “chi che sia stato chiamato davanti a un organismo privo di qualsivoglia competenza specifica per la materia trattata o in un luogo molto distante dalla sua residenza, senza alcun legame territoriale con l’oggetto della causa”.
Ovviamente sul consumatore grava l’onere della prova, tuttavia, in questo caso, siamo di fronte ad uno squilibrio certificato dalla volontà del legislatore.
Ma ancor di più, tanto è riconosciuto dall’art.33 comma 2 del codice dei consumatori che prevede tassativamente alcune ipotesi di clausole vessatorie e in questo elenco vi fa rientrare anche il caso in cui viene stabilita “come sede del foro competente sulle controversie, una località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore”.
Pertanto, si potrebbe ritenere da quanto sopra in premessa che nonostante il principio di tassatività delle clausole vessatorie, è possibile ipotizzare una estensione della mediazione all’interno della previsione della let. u), proprio in virtù della sua natura endo-processuale della procedura di mediazione, oppure riconoscerne la vessatorietà per l’evidente squilibro contrattuale che una delle parti causerebbe abusando della norma (art. 33 comma 1 cod. cons.)
Infine e con riferimento alle possibili mosse difensive del “convenuto” intervenuto nella procedura di mediazione, quest’ultimo potrebbe decidere di rivolgersi al giudice in via preliminare chiedendo una pronuncia sulla eventuale vessatorietà della clausola limitativa della individuazione dell’organismo competente, oppure decidere di non partecipare adducendo il giustificato motivo previsto dall’art. 8 delle relazione illustrativa su richiamata.
Nulla vieta al convenuto di chiedere nel successivo processo un accertamento sulla vessatorietà della clausole e il conseguente rimborso delle spese sostenute e non dovute.
