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Uno degli articoli a cui bisogna fare riferimento quando si parla di mediazione è l’art. 5 del D.Lgs. n.28/2010.
In particolare, il comma 1bis prevede l’elenco delle materie per le quali è necessario (condizione di procedibilità), prima di agire in giudizio, avviare il procedimento di mediazione (c.d. mediazione obbligatoria).
Cosa succede se non viene precorsa la strada della mediazione? Se, quindi, si giunge davanti al giudice alla prima udienza senza aver esperito il tentativo di conciliazione? La parte convenuta “può” eccepire il mancato esperimento della condizione di procedibilità mentre il giudice d’ufficio (ex lege) lo “deve” rilevare concedendo alla parte il termine di 15 giorni per depositare l’istanza e rinvia il procedimento di almeno tre mesi - termine entro quale si deve concludere la procedura di mediazione- Di conseguenza, laddove la domanda giudiziale sia proposta in mancanza del previo esperimento del procedimento di mediazione ed il convenuto proponga la relativa eccezione, si determina un semplice differimento delle attività da svolgersi nel giudizio già pendente ed il giudice rinvia ad altra udienza per permettere alle parti di dare vita al procedimento di mediazione.
Ci troviamo quindi, nell’ambito della mediazione così detta delegata o possiamo parlare di mediazione su rinvio del Giudice?
Una parziale risposta la troviamo prendendo in esame il comma 2 dell’art. 5, che tratta effettivamente di mediazione demandata o delegata. La norma prevede che, anche in sede d’appello, ma prima dell’udienza della precisazione delle conclusioni, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruttoria e il comportamento delle parti, il giudice può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, rendendolo condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A seguito della riforma del 2013, ciò che prima veniva previsto come un “invito” da parte del giudice ad avviare un procedimento di mediazione, oggi è un “obbligo” ove il giudice né ravvisi i presupposti per la risoluzione della lite anche con il percorso della mediazione valutando la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti.
E’ di tutta evidenza quindi, che ciò che rileva dalla disamina dei due commi è il comune carattere di obbligatorietà della mediazione oltreché la rilevanza della condizione di procedibilità, ciò che invece li distingue è l’origine della natura dell’obbligatorietà. A conferma di quanto appena rilevato si specifica che il comma 1 dell’art. 5 del D.lgs. n.28/2010 fa derivare l’obbligatorietà dall’oggetto e dalla materia della controversia, mentre il comma 2, da una valutazione da parte del giudice. Anche l’ambito di applicazione è notevolmente diverso, il comma 1° è ristretto ad un elenco tassativo di materie mentre il comma 2° si applica a tutte le controversie e non solo a quelle oggetto di mediazione obbligatoria di cui al comma 1, che disciplina sempre una condizione di procedibilità.
Oltre la diversità di contenuto dei 2 commi di cui sopra, mi pare essenziale, anche in prospettiva dell’utilizzo di questa norma da parte degli operatori del settore, porre attenzione alle forti conseguenze che ne conseguono dalla loro applicazione in modo prevalente per quanto riguarda il ruolo del mediatore. In giurisprudenza è ormai consolidato che nei casi di rinvio ex comma 2, l’attività del mediatore deve andare al di là del primo incontro informativo, vista la precedente valutazione del giudice in tal senso, per cui è prassi saltare il primo incontro ed entrare direttamente in mediazione per tentare, realmente e non solo formalmente, di trovare un accordo amichevole alla controversia. Si riporta in merito, testualmente quanto stabilito dal Tribunale di Siracusa con ordinanza del 15 maggio 2018: “letto l’art. 5 co. II D. Lgs. n. 28/2010, così come introdotto dall’art. 84 del D. L. n. 69/2013, conv. con modif. nella L. n. 98/13;-
- valutata la natura della causa, relativa a diritti disponibili e considerata l’ammissibilità della mediazione c.d. delegata, ai sensi dell’art. 5, co. II, d.lgs. n. 28/2010;
ritenuto che nel caso di mediazione c.d. “delegata” l’obbligatorietà della mediazione non deriva dall’oggetto/materia della controversia, ma da una valutazione operata dal giudice in relazione alla potenziale “mediabilità” della lite, derivandone che tale vaglio non possa pertanto essere operato dalle parti al primo incontro informativo previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poiché esso – per l’appunto – è già stato fatto dal giudice stesso prima di decidere di demandare la promozione della procedura.
E’ evidente che l’approccio del mediatore, in caso di delegata, deve essere ancor più incisivo. Da mediatore, mi permetto di rilevare un senso di responsabilità ancor maggiore rispetto all’esito della mediazione. Basti pensare che la mediazione di per sé mira a soddisfare un interesse generale sotto un duplice profilo, da un lato evitare il sovraccarico dell’apparato giudiziario e, dall’altro, favorire la composizione delle liti assicurando un soddisfacimento maggiore rispetto a quello ipotizzabile attraverso il processo. Il Giudice, invece, quale massimo organo rappresentativo della legge, cosa fa quando ricorre alla mediazione delegata? Sospende una causa già pendente (con il rischio di intasare ancor di più la macchina giudiziaria) e valuta anche la “mediabilità” del conflitto. Può quindi, il mediatore “limitarsi” a valutare, così come di consueto deve fare durante l’incontro filtro, se vi sono i presupposti per procedere con la mediazione? Ovviamente no.
Che peso ha la previa valutazione del Giudice per il mediatore ma anche per le parti e per gli avvocati? Il mediatore deve svolgere una vera e propria sessione di mediazione, nell’ottica di un serio tentativo di risolvere il conflitto. Le parti non possono semplicemente dichiarare di non voler procedere né tanto meno gli avvocati possono ostacolare la mediazione.
Si aggiunge, per completezza, che il Giudice valuta la possibilità che il conflitto possa risolversi in sede di mediazione sulla scorta di quanto dedotto, eccepito e formulato dagli avvocati e quindi avendo a disposizione “solo” le rispettive posizioni giuridiche delle parti. Il mediatore invece ha dal canto suo, oltre alla disponibilità di tutte le valutazioni fatte dal Giudice, esposte nell’ordinanza con la quale rimanda le parti in mediazione, anche la possibilità di fare emergere fatti nuovi che permetteranno l’individuazione dei reali (ed eventualmente ulteriori) interessi delle parti, necessari per la risoluzione del conflitto.
Detto questo, mi pare evidente la forza “coercitiva” complessa e completa insita alla mediazione delegata. Pensando di voler rappresentare virtualmente le tipologie di mediazioni, mi immagino una piramide, dove alla base troviamo la mediazione volontaria, salendo si raggiunge la mediazione obbligatoria oltreché la mediazione rinviata dal Giudice sino ad arrivare alla sommità della piramide dove non può che esserci la mediazione delegata.
Ci possiamo permettere di confondere una mediazione delegata con una mediazione rinviata dal giudice?
Purtroppo, però, vi è spesso un uso improprio delle espressioni: mediazioni delegate e/o demandate! Sovrapponendole alla mediazione obbligatoria su rinvio del Giudice generando confusione in tutti gli operatori del settore. L’avvocato deposita istanza di “mediazione delegata” quando in realtà si tratta di mediazione obbligatoria non tentata prima del avvio del giudizio e di conseguenza, l’organismo classifica la pratica, erroneamente, come mediazione delegata e lo stesso mediatore può essere indotto in errore nelle gestione del primo incontro filtro.
Pare evidente che spetta a “noi” dobbiamo dare il corretto nome alle cose garantendo così di poter affrontare al meglio le situazioni, capire come comportarci, tutelare le parti e risolvere il conflitto. E quando parlo di “noi”, intendo avvocati, parti, giudici, mediatori ed Organismi.
Se a prima vista, dunque, l’utilizzo di un’espressione piuttosto che di un’altra potrebbe sembrare irrilevante, con un occhio leggermente più attento invece, ci si rende conto di quanto sia dirompente la diversità di conseguenze.
In base al tipo di mediazione che abbiamo davanti (mediazione volontaria, obbligatoria o delegata) l’atteggiamento degli operatori del diritto quindi, deve essere è diverso. Il mediatore deve capire se svolgere o meno il primo incontro informativo, decidere se entrare in mediazione, valutare come redigere il verbale di mediazione, stabilire quali informazioni saranno utili per il giudice. L’Organismo di mediazione segue linee guida diverse nella gestione delle pratiche, anche solo con l’indicazione della tipologia di mediazione (mediazione volontaria/obbligatoria e le sottocategorie ante causam, in corso di causa o delegata) . Gli avvocati devono preparare ed informare le parti, spiegare loro l’importanza delle conseguenze delle varie scelte (proseguire/non proseguire in mediazione, chiarire quanto possa essere rilevante per il giudice il comportamento tenuto dalla parte in mediazione; eventuali valutazioni dei giudici). In un’ottica ancora più ampia, anche per il Ministero della Giustizia le conseguenze sono notevoli, dato che deve tenere sotto controllo le percentuali per i fini statistici e per le valutazioni che dovrà fare periodicamente sull’istituto.
La chiarezza terminologica, di concetti ci permette di utilizzare sempre al massimo le potenzialità dell’istituto della mediazione e soprattutto di porre le basi per una reale e proficua collaborazione tra tutti, giudici, avvocati, mediatori ed Organismi.
Quelli che scrivono con chiarezza hanno dei lettori, quelli che scrivono in modo ambiguo hanno dei commentatori.
[Ceux qui écrivent clairement ont des lecteurs; ceux qui écrivent obscurément ont des commentateurs].
Albert Camus,
In particolare, il comma 1bis prevede l’elenco delle materie per le quali è necessario (condizione di procedibilità), prima di agire in giudizio, avviare il procedimento di mediazione (c.d. mediazione obbligatoria).
Cosa succede se non viene precorsa la strada della mediazione? Se, quindi, si giunge davanti al giudice alla prima udienza senza aver esperito il tentativo di conciliazione? La parte convenuta “può” eccepire il mancato esperimento della condizione di procedibilità mentre il giudice d’ufficio (ex lege) lo “deve” rilevare concedendo alla parte il termine di 15 giorni per depositare l’istanza e rinvia il procedimento di almeno tre mesi - termine entro quale si deve concludere la procedura di mediazione- Di conseguenza, laddove la domanda giudiziale sia proposta in mancanza del previo esperimento del procedimento di mediazione ed il convenuto proponga la relativa eccezione, si determina un semplice differimento delle attività da svolgersi nel giudizio già pendente ed il giudice rinvia ad altra udienza per permettere alle parti di dare vita al procedimento di mediazione.
Ci troviamo quindi, nell’ambito della mediazione così detta delegata o possiamo parlare di mediazione su rinvio del Giudice?
Una parziale risposta la troviamo prendendo in esame il comma 2 dell’art. 5, che tratta effettivamente di mediazione demandata o delegata. La norma prevede che, anche in sede d’appello, ma prima dell’udienza della precisazione delle conclusioni, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruttoria e il comportamento delle parti, il giudice può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, rendendolo condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A seguito della riforma del 2013, ciò che prima veniva previsto come un “invito” da parte del giudice ad avviare un procedimento di mediazione, oggi è un “obbligo” ove il giudice né ravvisi i presupposti per la risoluzione della lite anche con il percorso della mediazione valutando la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti.
E’ di tutta evidenza quindi, che ciò che rileva dalla disamina dei due commi è il comune carattere di obbligatorietà della mediazione oltreché la rilevanza della condizione di procedibilità, ciò che invece li distingue è l’origine della natura dell’obbligatorietà. A conferma di quanto appena rilevato si specifica che il comma 1 dell’art. 5 del D.lgs. n.28/2010 fa derivare l’obbligatorietà dall’oggetto e dalla materia della controversia, mentre il comma 2, da una valutazione da parte del giudice. Anche l’ambito di applicazione è notevolmente diverso, il comma 1° è ristretto ad un elenco tassativo di materie mentre il comma 2° si applica a tutte le controversie e non solo a quelle oggetto di mediazione obbligatoria di cui al comma 1, che disciplina sempre una condizione di procedibilità.
Oltre la diversità di contenuto dei 2 commi di cui sopra, mi pare essenziale, anche in prospettiva dell’utilizzo di questa norma da parte degli operatori del settore, porre attenzione alle forti conseguenze che ne conseguono dalla loro applicazione in modo prevalente per quanto riguarda il ruolo del mediatore. In giurisprudenza è ormai consolidato che nei casi di rinvio ex comma 2, l’attività del mediatore deve andare al di là del primo incontro informativo, vista la precedente valutazione del giudice in tal senso, per cui è prassi saltare il primo incontro ed entrare direttamente in mediazione per tentare, realmente e non solo formalmente, di trovare un accordo amichevole alla controversia. Si riporta in merito, testualmente quanto stabilito dal Tribunale di Siracusa con ordinanza del 15 maggio 2018: “letto l’art. 5 co. II D. Lgs. n. 28/2010, così come introdotto dall’art. 84 del D. L. n. 69/2013, conv. con modif. nella L. n. 98/13;-
- valutata la natura della causa, relativa a diritti disponibili e considerata l’ammissibilità della mediazione c.d. delegata, ai sensi dell’art. 5, co. II, d.lgs. n. 28/2010;
ritenuto che nel caso di mediazione c.d. “delegata” l’obbligatorietà della mediazione non deriva dall’oggetto/materia della controversia, ma da una valutazione operata dal giudice in relazione alla potenziale “mediabilità” della lite, derivandone che tale vaglio non possa pertanto essere operato dalle parti al primo incontro informativo previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, poiché esso – per l’appunto – è già stato fatto dal giudice stesso prima di decidere di demandare la promozione della procedura.
E’ evidente che l’approccio del mediatore, in caso di delegata, deve essere ancor più incisivo. Da mediatore, mi permetto di rilevare un senso di responsabilità ancor maggiore rispetto all’esito della mediazione. Basti pensare che la mediazione di per sé mira a soddisfare un interesse generale sotto un duplice profilo, da un lato evitare il sovraccarico dell’apparato giudiziario e, dall’altro, favorire la composizione delle liti assicurando un soddisfacimento maggiore rispetto a quello ipotizzabile attraverso il processo. Il Giudice, invece, quale massimo organo rappresentativo della legge, cosa fa quando ricorre alla mediazione delegata? Sospende una causa già pendente (con il rischio di intasare ancor di più la macchina giudiziaria) e valuta anche la “mediabilità” del conflitto. Può quindi, il mediatore “limitarsi” a valutare, così come di consueto deve fare durante l’incontro filtro, se vi sono i presupposti per procedere con la mediazione? Ovviamente no.
Che peso ha la previa valutazione del Giudice per il mediatore ma anche per le parti e per gli avvocati? Il mediatore deve svolgere una vera e propria sessione di mediazione, nell’ottica di un serio tentativo di risolvere il conflitto. Le parti non possono semplicemente dichiarare di non voler procedere né tanto meno gli avvocati possono ostacolare la mediazione.
Si aggiunge, per completezza, che il Giudice valuta la possibilità che il conflitto possa risolversi in sede di mediazione sulla scorta di quanto dedotto, eccepito e formulato dagli avvocati e quindi avendo a disposizione “solo” le rispettive posizioni giuridiche delle parti. Il mediatore invece ha dal canto suo, oltre alla disponibilità di tutte le valutazioni fatte dal Giudice, esposte nell’ordinanza con la quale rimanda le parti in mediazione, anche la possibilità di fare emergere fatti nuovi che permetteranno l’individuazione dei reali (ed eventualmente ulteriori) interessi delle parti, necessari per la risoluzione del conflitto.
Detto questo, mi pare evidente la forza “coercitiva” complessa e completa insita alla mediazione delegata. Pensando di voler rappresentare virtualmente le tipologie di mediazioni, mi immagino una piramide, dove alla base troviamo la mediazione volontaria, salendo si raggiunge la mediazione obbligatoria oltreché la mediazione rinviata dal Giudice sino ad arrivare alla sommità della piramide dove non può che esserci la mediazione delegata.
Ci possiamo permettere di confondere una mediazione delegata con una mediazione rinviata dal giudice?
Purtroppo, però, vi è spesso un uso improprio delle espressioni: mediazioni delegate e/o demandate! Sovrapponendole alla mediazione obbligatoria su rinvio del Giudice generando confusione in tutti gli operatori del settore. L’avvocato deposita istanza di “mediazione delegata” quando in realtà si tratta di mediazione obbligatoria non tentata prima del avvio del giudizio e di conseguenza, l’organismo classifica la pratica, erroneamente, come mediazione delegata e lo stesso mediatore può essere indotto in errore nelle gestione del primo incontro filtro.
Pare evidente che spetta a “noi” dobbiamo dare il corretto nome alle cose garantendo così di poter affrontare al meglio le situazioni, capire come comportarci, tutelare le parti e risolvere il conflitto. E quando parlo di “noi”, intendo avvocati, parti, giudici, mediatori ed Organismi.
Se a prima vista, dunque, l’utilizzo di un’espressione piuttosto che di un’altra potrebbe sembrare irrilevante, con un occhio leggermente più attento invece, ci si rende conto di quanto sia dirompente la diversità di conseguenze.
In base al tipo di mediazione che abbiamo davanti (mediazione volontaria, obbligatoria o delegata) l’atteggiamento degli operatori del diritto quindi, deve essere è diverso. Il mediatore deve capire se svolgere o meno il primo incontro informativo, decidere se entrare in mediazione, valutare come redigere il verbale di mediazione, stabilire quali informazioni saranno utili per il giudice. L’Organismo di mediazione segue linee guida diverse nella gestione delle pratiche, anche solo con l’indicazione della tipologia di mediazione (mediazione volontaria/obbligatoria e le sottocategorie ante causam, in corso di causa o delegata) . Gli avvocati devono preparare ed informare le parti, spiegare loro l’importanza delle conseguenze delle varie scelte (proseguire/non proseguire in mediazione, chiarire quanto possa essere rilevante per il giudice il comportamento tenuto dalla parte in mediazione; eventuali valutazioni dei giudici). In un’ottica ancora più ampia, anche per il Ministero della Giustizia le conseguenze sono notevoli, dato che deve tenere sotto controllo le percentuali per i fini statistici e per le valutazioni che dovrà fare periodicamente sull’istituto.
La chiarezza terminologica, di concetti ci permette di utilizzare sempre al massimo le potenzialità dell’istituto della mediazione e soprattutto di porre le basi per una reale e proficua collaborazione tra tutti, giudici, avvocati, mediatori ed Organismi.
Quelli che scrivono con chiarezza hanno dei lettori, quelli che scrivono in modo ambiguo hanno dei commentatori.
[Ceux qui écrivent clairement ont des lecteurs; ceux qui écrivent obscurément ont des commentateurs].
Albert Camus,
