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Chi fa mediazione da tanto tempo ha un campionario ricco di casi, i più disparati. Quello che ha dato origine alle mie riflessioni ha avuto un epilogo di tutto rispetto a dispetto (scusate la cacofonia) delle premesse. Con una buona dose di autocontrollo e grande spirito di sacrificio si può superare l’assenza degli avvocati collaborativi. Ma che fatica!!!!
Scrivere qualcosa di nuovo, utile ed interessante relativamente alla mediazione civile e commerciale si può, ma mi crea non poco disagio il fatto che si scriva troppo su tutto e questo non consenta, contrariamente a quello che si può pensare, di orientarsi con facilità.
Infatti, si incontrano difficoltà oggettive a reperire materiale utile ai fini che ciascuno può porsi, laddove la quantità delle informazioni sia sovrabbondante.
Ad ogni buon conto, per coloro che saranno in grado di impostare modalità corrette di ricerca, affido le mie considerazioni su esperienze vissute e sofferte nell’ambito della mediazione.
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L’argomento attiene alle mediazioni volontarie e/o facoltative, in rapporto all’assenza dell’avvocato.1. RUOLO DEL MEDIATORE
E in questa disquisizione può essere utile accennare al “ruolo” del mediatore nell’ambito delle procedure di mediazione. Farò cenno solo a ciò che ritengo utile in merito al caso che porto.
Il mediatore, appunto, è un comunicatore efficace, il quale deve consentire alle parti, in conflitto tra loro, di smorzare gli aspetti di natura emotiva che sono controproducenti per il perseguimento degli interessi delle parti stesse; con l’aiuto degli avvocati che le assistono.
Il ruolo affidato al mediatore è dunque quello di instaurare un rapporto di fiducia con le parti, fare loro domande, ricevere informazioni, mediare tra le varie posizioni e far superare le strette posizioni in punto di diritto per consentire di approdare ai reali interessi e bisogni.
Ciò al fine di individuare la migliore ipotesi conciliativa possibile, tenendo conto dei beni della vita disponibili.
Dunque al mediatore sono richieste competenze prevalentemente di natura trasversale e se oltre ad avere competenza nell’ambito della comunicazione efficace e della negoziazione abbia anche delle conoscenze di natura legale, per essere avvocato, ciò lo può avvantaggiare ma non è, almeno questo io ritengo, dirimente il fatto di essere detentore di questo tipo di conoscenze.
Se questo è vero a livello generale, sempre a livello generale è indispensabile che il mediatore abbia una seppur limitata conoscenza degli aspetti relativi alle legittimazioni processuali, all’integrità del contraddittorio e altre minuzie varie. Inoltre dovrà conoscere la cornice normativa e disciplina che il legislatore ha predisposto per la mediazione, aggiornando costantemente la conoscenza di pronunce e prassi che via via si formano.
Dovrà poi essere in grado di predisporre i verbali degli incontro che possano essere portati davanti al giudice - qualora negativi – e che costituiscano condizione di procedibilità; oppure abbiano i requisiti necessari al fine di essere qualificati alla stregua di validi titoli esecutivi, nel caso di accordi.
Tutto ciò è utilmente detto relativamente alle procedure di mediazione nelle quali la mediazione sia obbligatoria per legge, per disposto del giudice o per volontà negoziale delle parti.
Laddove invece la mediazione non sia un obbligo ma le parti facciano ingresso in mediazione al fine di tentare di trovare l’accordo pur senza esserne vincolati, ulteriori sono gli aspetti e le difficoltà che il mediatore si troverà a dover affrontare e gestire.
Quali sono questi aspetti?
Invero, nelle mediazioni obbligatorie per materia e ritengo, sicuramente, anche nelle obbligatorie su delega del giudice (qualche perplessità mi rimane relativamente a quelle contrattuali) le parti debbono necessariamente ed obbligatoriamente essere assistite da un avvocato; mentre in quelle attivate su base volontaria le parti possono scegliere di andare in mediazione senza l’assistenza dell’avvocato.
2. IL RUOLO DELL’AVVOCATO
Abbiamo mai pensato, come mediatori, quali conseguenze possano derivare dall’assenza in mediazione dell’assistenza legale?
Per spiegare meglio cosa intendo, farò cenno, a contrario, all’utilità che nell’ottica del buon esito della mediazione, in generale, abbia la presenza dell’assistenza legale.
L’avvocato ha intanto il compito di assistere e accompagnare la parte nella gestione dello spazio negoziale al fine di rendere il confronto il più obiettivo possibile alleggerendo, per quanto possibile, dagli aspetti emotivi, non utili ai fini dell’accordo.
Altro compito importantissimo svolto dall’avvocato è quello di predisporre la bozza dell’accordo sulla quale, insieme al collega che assiste l’altra parte, verrà redatto l’accordo definitivo di conciliazione della controversia portata in mediazione, da sottoscrivere nanti il mediatore e da allegare al processo verbale di accordo.
Questo ultimo sì, è atto del mediatore.
Infine, non ultimo, qualora gli avvocati che assistono le parti sottoscrivano l’accordo di mediazione, questa loro sottoscrizione conferisce al processo verbale di accordo con unito accordo, valore di titolo esecutivo. Senza necessità di portare l’accordo davanti al presidente del tribunale per l’omologa al fine di conferire, allo stesso, valore di titolo esecutivo.
3. ASSENZA DELL’AVVOCATO NELLE PROCEDURE
Proviamo ora ad immaginare cosa succederebbe nel caso in cui le parti dovessero instaurare una procedura di mediazione su base volontaria, notifichino a mezzo l’organismo la lettera di convocazione in mediazione alla parte chiamata, la quale, aderisca alla procedura e, al primo incontro, le parti decidano di entrare in mediazione superando il primo incontro informativo al fine di tentare di trovare un accordo di mediazione. Il tutto senza la presenza degli avvocati in assistenza.
Vi posso assicurare che la gestione di una procedura di tal fatta, può rivelarsi un’impresa titanica!
A me è successo.
4. IL CASO
Un fratello deposita un’istanza volta ad ottenere una disciplina concordata sulla gestione di un immobile in comunione con due sorelle; inizialmente parte istante è assistito da un avvocato; mentre le sorelle aderiscono e fanno ingresso in mediazione senza l’assistenza dall’avvocato.
L’avvocato di parte istante, presente nei primi due incontri, alla luce degli sviluppi della procedura, decide di tirarsi indietro lasciando la gestione diretta della procedura al mediatore e, dal terzo incontro in poi, entrambe le parti si presentano da sole.
Capite bene quale possa essere stato l’epilogo: o meglio non lo potete sapere perché di epiloghi se ne potrebbero configurare tanti.
Ciò che è successo: Incontri, ingresso, trattazione, proposte e controproposte varie. Rimpalli. Puntuazione. Stasi. Recriminazioni. Minacce. Telefonate. Altri incontri separati. Devastazione. Destrutturazione dei rapporti e delle ipotesi di accordo. Nuovi tentativi. Ancora Incontri. Ricostruzione parziale della relazione su basi differenti. Ancora scontri. Scontri. Accordo.
Il tutto senza la presenza degli avvocati!
5. ANCORA SUL RUOLO DELL’AVVOCATO
Ho dimenticato di dire una cosa importante, laddove ho descritto il ruolo dell’avvocato che accompagna le parti in mediazione: la sottoscrizione degli avvocati apposta sull’accordo non soltanto conferisce all’accordo medesimo valenza di titolo esecutivo ma attesta altresì che l’accordo medesimo non contenga disposizione contrarie all’ordine pubblico e alle norme imperative.
Quando gli avvocati non siano presenti sarà il mediatore che dovrà assume il ruolo di “garante” della legalità, dall’inizio alla fine della procedura, senza filtri aiuti e cuscinetti, con il rischio di perdere il ruolo di terzietà. Spesse volte capiterà inoltre che il mediatore debba predisporre la bozza di accordo, che debba materialmente redigere l’accordo, e che si esponga a rischi che normalmente, laddove vi sia la presenza degli avvocati, non correrebbe.
6. CONSIGLI DI GESTIONE
È inutile che mi dilunghi ulteriormente, credo di aver reso l’idea in ordine alle criticità che il mediatore possa incontrare in casi come questo. Ed è utile tenerlo presente anche al fine di esserne consapevoli e valutare, eventualmente, tra le altre cose, la scelta di una comediazione ausiliaria o la richiesta di un consulente tecnico della mediazione nella specifica figura di un avvocato. Ricordiamo infatti che il mediatore non deve dare pareri o esprimere valutazioni e giudizi e laddove vi sia il rischio che l’accordo possa pertoccare diritti che non si sappia con certezza se siano o meno disponibili oppure non si voglia assumere il rischio sulla conformità o meno dello stesso accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico allora sarà utile trovare il sistema migliore per tutelare le parti della mediazione, il mediatore e l’Organismo.
Dio benedica gli Avvocati.
