Quando la Mediazione non sostituisce la negoziazione assistita?

Commento:

Tribunale di Roma, Giudice Estensore Dott. Adriano Carmelo Franco – sentenza n. 8144 del 24.05.2022.
Nel  caso in esame, avente ad   oggetto una pretesa risarcitoria   inferiore ad € 50.000,00 per responsabilità ex art. 2051 c.c.,  parte attrice ha esperito, anteriormente all’introduzione della lite, il tentativo di  mediazione ex art. 28/2010 in luogo della procedura di negoziazione assistita obbligatoria.  
Nella sentenza il Giudice dott. Adriano Carmelo Franco, esaminando  se possa considerarsi assolta la condizione di procedibilità a seguito dell'esperimento del tentativo di mediazione in luogo della procedura di negoziazione assistita,  ha   confermato l’orientamento già dallo stesso precedente espresso,  secondo il quale  il legislatore ha inteso accordare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria nelle ipotesi di potenziale cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione, sicché, tutte le volte in cui la controversia rientri tanto tra quelle indicate dal D.L. n. 132/2014 quanto tra quelle contenute nell'art. 5 comma 1 bis del D.Lgs. n. 28/2010, chi intenda agire in giudizio sarà tenuto a proporre solo la domanda di mediazione, perdendo così la negoziazione il carattere dell'obbligatorietà, mentre con riferimento ad altre procedure obbligatorie di conciliazione, il legislatore del D.L. n. 132/2014 sceglie di non attribuire maggiore importanza all'una o all'altra, stabilendo che esse convivano (cfr. Tribunale di Verona, 12.5.2016, g.i. Vaccari).
Nel caso di specie,  trattandosi di una vertenza avente ad oggetto la condanna al pagamento di una somma inferiore ad € 50.000,00 che quindi  rientra nell’ambito applicativo della negoziazione assistita,  non  correttamente esperita dall’attrice,  il Giudice ha respinto  la domanda giudiziale dichiarandola improcedibile, con condanna di parte attrice al pagamento delle spese legali.

Testo integrale sentenza:
 

      in composizione monocratica, nella persona del Giudice, dott. Adriano Carmelo Franco, ha pronunciato la seguente  
nella causa civile di primo grado, iscritta al n. 41697/2019 del Ruolo Generale degli Affari
Contenziosi,
   
I--------- parte rappresentata e difesa dall'avvocato --------------; E
C------------, in persona del legale rappresentante pro-tempore, parte rappresentata e difesa dagli avvocati ----------;
   
C. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, parte rappresentata e difesa dall'avvocato---  
CONCLUSIONI: all’udienza dell’8/02/2022, di precisazione delle conclusioni, tenutasi a trattazione scritta, sono state depositate note di parte, onde il Giudice ha trattenuto la causa in decisione, concedendo i previsti termini per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
Le conclusioni rassegnate sono le seguenti:
- quanto a I------------:
chiede che la causa venga rimessa sul ruolo e che vengano concessi i termini di cui all’art. 183 c.p.c. […] chiede l’estromissione dal giudizio della C s.r.l., perché solo dalla lettura della comparsa di costituzione ha appreso che il contratto tra il C e la C.s.r.l. non fosse al momento del sinistro in corso […] chiede anche la compensazione delle spese legali tra I e C s.r.l. […]
Nella denegata ipotesi in cui la causa venga trattenuta in decisione si chiede l’accoglimento delle conclusioni articolate con l’atto di citazione che vengono qui riportate:
“Piaccia al Tribunale adito nel merito: accertare e dichiarare l'esclusiva responsabilità di --- in ordine alla produzione del sinistro in premessa e per l'effetto condannarla al risarcimento di tutti i danni conseguenti alle lesioni subite dalla Sig.ra I per complessivi € 26.00,00 - comprensivi di danno biologico e morale nonché delle spese mediche sostenute ovvero nella somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre interessi legali dall'evento all'effettivo soddisfo.
Con vittoria di spese, competenze e funzioni di giudizio nei confronti del C.e con compensazione delle spese, competenze e funzioni di giudizio nei confronti della C. s.r.l.”
- quanto a C:
[si rimette] alla valutazione dell’Ill.mo Giudicante in ordine alla questione della procedibilità relativa alla negoziazione assistita.
- quanto a C.S.R.L.:
precisa altresì le conclusioni come rassegnate nella propria comparsa di costituzione e risposta e che testualmente si riportano: ”preliminarmente, rigettata ogni eccezione e deduzione avversa, dichiarare il difetto di legittimazione passiva in capo alla C.srl, sia perché il contratto di appalto era scaduto ben 12 giorni prima dell’evento dannoso che ci occupa e sia perché l’attrice non ha azione diretta nei confronti dell’appaltatrice C. S.r.l.; si chiede la condanna inoltre ex art. 96 c.p.c. del soggetto responsabile. Con vittoria di spese e compensi di causa, da liquidarsi in favore del sottoscritto procuratore antistatario”. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO ................................................................................................... 2
MOTIVI DELLA DECISIONE ........................................................................................................... 3
SPESE DI LITE ............................................................................................................................... 7
P.Q.M. ......................................................................................................................................... 7 Con atto di citazione ritualmente notificato, parte attrice conveniva in giudizio, dinanzi a questo Tribunale, parte convenuta, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni ed esponendo, a tal fine, che in data 21/04/2018, alle ore 12:00 circa, la Sig.ra I si trovava a percorrere a piedi […] il marciapiede di via ----in ----- quando, innanzi al civico n. 58 della medesima via, l'istante cadeva rovinosamente a terra per colpa esclusiva di una buca presente sul marciapiede […] non […] facilmente visibile, rappresentando un dissesto del manto pedonale, caratterizzato da un avvallamento perpendicolare al senso di camminata sul marciapiede, né […] in qualche modo segnalata; ciò faceva sì che la Sig.ra I posizionasse il piede sinistro per tutta la lunghezza nell'incavo della buca e perdendo l'equilibrio cadesse rovinosamente a terra sulla spalla sinistra, riportando vistose ecchimosi sulla tempia ed accusando da subito un fortissimo dolore alla spalla, al braccio sinistro e alla testa.
Si costituivano in giudizio le parti convenute chiedendo, sia pure per ragioni diverse, come evidenziate nelle conclusioni sopra riportate, il rigetto della domanda. Il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, coordinato con la Legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162, stabilisce:
all’art. 3, comma 1: “1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l'altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L'esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell'invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.”;
all’art. 4, primi due commi:
1. L'invito a stipulare la convenzione [di negoziazione assistita] deve indicare l'oggetto della controversia e contenere l'avvertimento che la mancata risposta all'invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell'autografia della firma apposta all'invito avviene ad opera dell'avvocato che formula l'invito.
Alla prima udienza, il Giudice, in conformità del citato art. 3, comma 1, sesto periodo, assegnava termine per la comunicazione dell’invito ad aderire alla predetta negoziazione, rinviando la causa a successiva udienza, in relazione alla quale le parti depositavano note di trattazione, dalle quali risultava:
- quanto a parte attrice: La Sig.ra I, prima dell’instaurazione del presente giudizio aveva attivato una procedura di mediazione ex D. Lgs. n. 28/2010, invitando sia la C. sr.l. che il C. Nessuno delle parti invitate ha preso parte al procedimento, né ha comunicato la circostanza che il contratto tra C e Cs.r.l. non fosse al momento del sinistro in corso; la Sig.ra I. aveva appreso dell’esistenza dello stesso con la ricezione del verbale di sinistro. La S.V. Ill.ma ha disposto il differimento della prima dell’udienza per l’instaurazione della negoziazione assistita - non obbligatoria in materia di risarcimento danni del pedone “da buca” - in quanto non trattasi di danni derivanti dalla circolazione di veicoli o natanti. Anche in questa occasione nessuno dei due convenuti ha voluto svolgere il tentativo stragiudiziale, depositato in atti;
- quanto a C. S.R.L.: chiede che venga verificato il corretto espletamento della procedura di negoziazione assistita come ordinato dal Giudicante all’udienza del 03.12.2019.
- quanto a  C, non svolgeva difese in merito alla negoziazione assistita.
Il Giudice, sciogliendo la riserva formulata alla seconda udienza, rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni.
Nel caso di specie non è da porsi in dubbio che la causa abbia ad oggetto una condanna al pagamento di una somma inferiore ad € 50.000,00 e che quindi rientri nell'ambito applicativo della disciplina della negoziazione assistita.
Ciò posto, la parte attrice non ha provveduto ad intraprendere il procedimento di negoziazione assistita anteriormente all'introduzione della lite, esperendo, tuttavia, la procedura di mediazione ex D.lgs 28/2010.
Occorre dunque valutare se possa considerarsi assolta la condizione di procedibilità a seguito dell'esperimento del tentativo di mediazione in luogo della procedura di negoziazione assistita.
A tal fine occorre muovere dalla considerazione che i due istituti sono entrambi finalizzati alla risoluzione delle controversie in via stragiudiziale.
In particolare, per ciò che concerne la negoziazione assistita, l'art. 2, D.L. 132/2014 precisa che "la convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo anche ai sensi dell'articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96." Tramite l'introduzione di questo tipo di convenzione non si vuole che le parti si obblighino a pervenire ad una definizione stragiudiziale della controversia, ma soltanto che esse si impegnino a "cooperare in buona fede e con lealtà" per tentare di definire bonariamente la loro controversia. Si tratta di un contratto che impegna le parti a negoziare al fine di trovare una composizione della lite.
II procedimento di mediazione disegnato dal D.Lgs. 28/2010 prevede l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
La mediazione presenta, quindi, alcuni caratteri dei mezzi autonomi di composizione della lite (nella parte in cui l'eventuale conciliazione raggiunta è frutto, come nella transazione, dell'accordo delle parti) ed altri caratteri dei mezzi eteronomi di risoluzione delle controversie (considerato che, come accade in sede processuale, vi è l'intervento di un terzo, che però in questo caso non giudica).
Per quel che concerne i rapporti tra il procedimento di negoziazione assistita ed il procedimento di mediazione obbligatoria, l'art. 3, D.L. 132/2014, prevede l'obbligatorietà del procedimento della negoziazione assistita in relazione alle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti o di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti € 50.000,00, fuori dei casi previsti dall'articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Per converso, l'art. 3, co. 5, primo periodo del D.L. n. 132 del 2014, convertito nella L. n. 162 del 2014, prevede che "restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di mediazione e conciliazione, comunque denominati... ".
Dall'interpretazione congiunta dei due commi si ricava che l'art. 3 cit. "impone espressamente il cumulo tra negoziazione assistita obbligatoria e procedure stragiudiziali obbligatorie, per legge o per previsione contrattuale o statutaria, salvo che la controversia non sia soggetta a mediazione obbligatoria ex lege, perché in tal caso solo questa procedura va esperita" (Tribunale di Verona, 23.12.2015, g.. Vaccari).
 
Dunque, il legislatore ha inteso accordare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria nelle ipotesi di potenziale cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione, sicché, tutte le volte in cui la controversia rientri tanto tra quelle indicate dal D.L. n. 132/2014 quanto tra quelle contenute nell'art. 5 comma 1 bis del D.Lgs. n. 28/2010, chi intenda agire in giudizio sarà tenuto a proporre solo la domanda di mediazione, perdendo così la negoziazione il carattere dell'obbligatorietà, mentre con riferimento ad altre procedure obbligatorie di conciliazione, il legislatore del D.L. n. 132/2014 sceglie di non attribuire maggiore importanza all'una o all'altra, stabilendo che esse convivano (cfr. Tribunale di Verona, 12.5.2016, g.i. Vaccari).
Tale opzione trova la sua ratio nella stessa struttura del procedimento di mediazione, che, prevedendo l'intervento di un soggetto terzo estraneo alle parti in lite e dotato del potere di sottoporre alle parti una proposta conciliativa, risulta maggiormente articolato rispetto a quello di negoziazione assistita e non totalmente demandato all'autonomia negoziale delle parti.
Da quanto sopra risulta evidente che la negoziazione assistita è, nella fattispecie, obbligatoria e non surrogabile dalla mediazione.
Parte attrice, a seguito dell’ordine del Giudice, rivolgeva, comunque, l’invito alla negoziazione assistita, ma il relativo invito non veniva sottoscritto dalla parte personalmente.
L’attrice, nella comparsa conclusionale, evidenziava, in merito: Il Giudice alla prima udienza del 3.12.2019 disponeva l’avvio della negoziazione assistita, che la parte attrice, a mezzo del sottoscritto procuratore, munito di procura, attivava il 6.12.2019, notificando l’invito contenente l’oggetto del procedimento alle parti personalmente, come dispone la normativa.
Il Sottoscritto difensore, procuratore speciale, sottoscriveva per la parte l’invito, che nonostante venisse regolarmente ricevuto dalle parti, non veniva dalle stesse accettato: pertanto la condizione di procedibilità si avverare senza che vi fosse sottoscrizione della convenzione di negoziazione.
Dalla disamina dell’invito rivolto alle controparti non risulta, tuttavia, la procura speciale di cui il difensore attoreo dichiarava di essere munito.
Occorre, pertanto, accertare se la stessa possa essere ritenuta compresa nella procura alle liti. Al quesito deve darsi risposta negativa, atteso che, come ricordato da Cass. Civ., SS.UU., 14/03/2016, n. 4909, “i poteri processuali risultano al difensore attribuiti direttamente dalla legge, con la procura la parte realizzando "semplicemente una scelta ed una designazione", e non anche un'"attribuzione di poteri", al cui riguardo la volontà della parte è pertanto "irrilevante", potendo assumere invero rilievo esclusivamente al fine della eventuale limitazione dei "poteri del procuratore derivanti dalla legge" (v. Cass., Sez. Un., 14/9/2010, n. 19510. E già Cass., 13/7/1972, n. 2373)”.
Nella specie, peraltro, in cui dalla procura alle liti non risulta neppure testualmente conferito il potere di procedere alla negoziazione assistita, ma solo l’informativa circa la possibilità di esperire la stessa, deve ritenersi, a fortiori, che con la procura in calce all’atto depositato da parte attrice non sia stato attribuito, né, per quanto detto, lo poteva essere, il potere di esperire la negoziazione de qua.
L’eccezione relativa alla negoziazione assistita è rilevabile d’ufficio e il Giudice vi ha provveduto in prima udienza, onde le deduzioni di parte attrice in comparsa conclusionale circa l’intempestività della rilevazione sono infondate.
L’ulteriore questione circa la necessità che l’invito alla negoziazione assistita sia rivolto, nel corso del processo, alla parte o al suo difensore è assorbita dal rilievo che l’invito in concreto rivolto dal difensore attoreo, privo della sottoscrizione della parte, deve ritenersi tamquam non esset.
Parte attrice non ha, quindi, ritualmente esperito l’invito alla negoziazione assistita, onde la domanda deve dichiararsi improcedibile. Le spese di lite seguono la soccombenza. Esse si liquidano in dispositivo, tenendo conto che non è stata svolta attività istruttoria e che la causa è definita in virtù di un’eccezione di rito e che C, a differenza dell’altra convenuta, ha depositato solo la comparsa conclusionale e non anche la memoria di replica e, inoltre, non ha svolto difese in ordine all’eccezione di negoziazione assistita, anche in relazione alla quale era stata fissata l’udienza di precisazione delle conclusioni. il Tribunale, definitivamente pronunciando:
- rigetta la domanda di I;
- condanna I, al pagamento, in favore di parte convenuta C, in persona del legale rappresentante pro-tempore, delle spese di giudizio, che liquida in € 1.000,00 per onorari, oltre spese generali nella misura del 15,00% sugli onorari, nonché c.p.a. ed i.v.a. sugli onorari aumentati delle spese generali;
- condanna I, al pagamento, in favore di parte convenuta Soc. C.s.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, delle spese di giudizio, che liquida in € 2.000,00 per onorari, oltre spese generali nella misura del 15,00% sugli onorari, nonché c.p.a. ed i.v.a. sugli onorari aumentati delle spese generali, con distrazione a favore del difensore avv.
Ai sensi del T.U. Imposta di Registro (artt, 59 e 60 DPR 131/86) la sentenza non è a debito.
Così deciso in Roma in data 22/05/2022
Il Giudice
Dott. Adriano Carmelo Franco