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Le nuove materie sono accomunate dal fatto di riferirsi a figure contrattuali regolanti rapporti che presuppongono una relazione continuativa tra le parti. Il fattore tempo è, dunque, la chiave di lettura dell'ampliamento realizzato, che mira a stimolare le parti ad una migliore e più proficua gestione della crisi della loro relazione. In questo contributo, descriverò nel dettaglio le nuove materie e spiegherò le ragioni per le quali, a mio parere, la scelta dell'odierno legislatore non è del tutto appagante, e sarà foriera di notevoli dubbi interpretativi.
1. Dalla Commissione Alpa alla Riforma Cartabia.
Sono state all'uopo parzialmente recepite dalla Riforma Cartabia le proposte formulate dalla Commissione Alpa che, concludendo i suoi lavori nel lontano gennaio del 2017, aveva proposto l’estensione della mediazione obbligatoria “ai rapporti di durata o che comunque comportino relazioni durature tra le parti e ai rapporti societari nelle società di persone, ambiti in cui viene in evidenza la relazione tra le parti che può essere preservata o definita in modo da contemperare i vari interessi”, ponendo in evidenza come “nelle materie societarie le parti perseguono uno scopo comune e hanno tutto l’interesse a risolvere il conflitto endo-societario con un metodo che favorisca la definizione amichevole, assicurando riservatezza e flessibilità di soluzioni”.
Rispetto alla norma oggi in vigore, le ipotesi di allargamento della Commissione Alpa erano più chiare e coerenti: venivano infatti inseriti “i contratti di opera, di opera professionale, di appalto privato, franchising, leasing, di fornitura e somministrazione, di concorrenza sleale c.d. pura, i contratti relativi al trasferimento di partecipazioni sociali, i rapporti sociali inerenti le società di persone”.
2. L’elenco delle nuove materie per le quali è oggi prevista la mediazione obbligatoria.
Va premesso, da un lato, che i casi aggiunti all'art. 5 d. lgs 28/2010, come quelli già precedentemente indicati dalla stessa norma, formano un elenco tassativo, non suscettibile di interpretazione estensiva ai sensi dell'art. 12 preleggi; e,dall'altro lato, che la condizione di procedibilità può essere assolta, nelle rispettive materie di competenza, anche ricorrendo agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie previsti:
- dall’art. 128-bis d.lgs. 385/93 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia);
- dall’art. 32-ter d.lgs. 58/98 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria);
- dall’art. 187.1 d.lgs. 209/05 (Codice delle assicurazioni private);
- dall’art. 2, comma 24, lett. b), l. 481/95 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità).
a) contratto di associazione in partecipazione (artt. 2549 ss. c.c.). Con questo contratto, l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. È un contratto di scambio, caratterizzato dal sinallagma tra l'attribuzione di una quota degli utili derivanti dalla gestione dell'affare o dell'impresa, da parte dell'associante, e l'apporto patrimoniale, da parte dell'associato.
Qui si pone un problema: nel 2015, l’art. 2549, comma 2°, c.c. è stato modificato, per specificare che nel caso in cui l’associato sia una persona fisica, l’apporto “non può consistere, nemmeno in parte, in una prestazione di lavoro”. La linea di confine tra associazione in partecipazione e rapporto di lavoro subordinato è sempre stata molto sottile; pertanto, le modifiche introdotte dall'art. 53 d.lgs. 81/15 hanno avuto lo scopo di limitare l'utilizzo del contratto di associazione in partecipazione quale strumento di abuso e di elusione delle norme in materia di lavoro subordinato. Si precisava, tuttavia, che la modifica sarebbe stata operativa soltanto per il futuro poiché il 2° comma dell'art. 53 d.lgs. 81/2015, faceva salvi "i contratti in essere alla data di entrata in vigore della norma e fino alla loro cessazione".
Ora, poiché, com'è noto, le controversie di lavoro non sono assoggettate né assoggettabili al procedimento di mediazione, sarebbe stato opportuno che la nuova legge specificasse questo punto, sottraendo alla mediazione tutte le controversie di cui all'art. 2549, comma 2°, c.c. Ma così, purtroppo, non è stato. Come ci si regolerà, dunque, per i contratti di associazione stipulati prima del 2015, nel caso in cui l'apporto dell'associato consista, in tutto o in parte, in una prestazione di lavoro? Dovranno essere assoggettati alla preventiva mediazione oppure no?
b) Contratti di consorzio (art. 862 c.c.: consorzi di bonifica; art. 863 c.c.: consorzi di miglioramento fondiario; art. 2602 c.c.: consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi; art. 2612 c.c.: consorzi con attività esterna; art. 2616 c.c.: consorzi obbligatori, tra cui quelli per l’ammasso dei prodotti agricoli). Costituiscono il modello più risalente di aggregazioni fra imprese: il consorzio si può definire come un'associazione economica costituita per realizzare interessi economici delle parti, ovvero, uno strumento di collaborazione fra imprese autonome per massimizzare i propri rispettivi risultati, sia attraverso la regolamentazione e la disciplina delle rispettive attività, sia alternativamente ed eventualmente, tramite lo svolgimento di fasi delle rispettive imprese. Tutti i consorzi rientrano nella categoria codicistica dei contratti plurilaterali con comunione di scopo.
c) Contratto di franchising (art. 1 l. 129/04). E' il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi. È un contratto in cui l'impresa principale o franchisor concede all'impresa cosiddetta satellite (il franchisée) il diritto di esercitare una certa attività in genere di produzione o prestazione di servizi, avvalendosi di segni distintivi, marchi, brevetti, know-how dell'impresa principale, dietro corrispettivo in parte fisso ed in parte proporzionale al volume d'affari realizzato dal franchisée. Il contratto di franchising presenta numerosi punti di contatto con la concessione di vendita in esclusiva, trattandosi, in entrambi i casi, di rapporti commerciali attinenti alla distribuzione, che si fondano su una stretta collaborazione tra imprenditori. Sono spesso caratterizzati da elementi comuni come la licenza del marchio e la concessione di un territorio in esclusiva. Questi punti in comune spesso sono tali da non permettere facilmente la distinzione tra i due modelli contrattuali.
d) Contratto di opera (art. 2222 ss. c.c.). Come si distingue questo contratto rispetto all'appalto? Il discrimine sta nella prevalenza del lavoro personale, che non presuppone un’organizzazione di mezzi e quindi l’utilizzazione del lavoro altrui. L’appalto, in sostanza, è tipico dell’impresa medio-alta, mentre il contratto d’opera è tipico della piccola impresa o dell’artigianato (pittore, falegname, orafo). Distinzione facile, in teoria; più difficile nella pratica. Forse è proprio per questa ragione che la Commissione Alpa aveva incluso anche i contratti di appalto tra le materie da assoggettare alla mediazione obbligatoria.
Ma poi, ecco un altro problema: contratto d'opera manuale o anche intellettuale? I contratti d’opera non comprendono quelli d’opera intellettuale, in considerazione del fatto che questi ultimi sono oggetto di una disciplina specifica. Pertanto, e ancora non a caso, nella proposta di riforma della Commissione Alpa la loro inclusione era stata espressamente menzionata. Invece, il legislatore di oggi (consapevolmente?) non li ha indicati. Sono dunque esclusi dalla mediazione obbligatoria i contratti di opera professionale che, per le professioni c.d. protette, prevedono l’iscrizione ad un albo. Maquid, ad esempio, rispetto a un contratto con un operatore informatico?
e) Contratti di rete tra imprese. Le differenze rispetto ai consorzi sono abbastanza modeste; fortunatamente, sono inclusi entrambi i modelli. La normativa di riferimento, per la rete, è il d.l. 5/09, conv. nella l. 33/09. Si sono succeduti nel tempo, tuttavia, vari interventi legislativi che ne hanno modificato la disciplina: i d.l. nn. 78/10, 83/12, 179/12, poi convertiti in legge, e infine la l. 154/16. L'art. 3, comma 4-ter, d.l. 5/09, lo definisce così: "Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa".
Il contratto di rete è quindi una forma di aggregazione tra imprese, che prevede la collaborazione e la cooperazione, mantenendo però tutte le caratteristiche di indipendenza, autonomia e specialità delle singole imprese. Lo scopo di tale contratto è quello di creare dei progetti e di perseguire obiettivi comuni e condivisi, al fine di incrementare la competitività sui mercati (anche esteri) e la capacità innovativa.
f) Contratti di somministrazione (art. 1559 ss. c.c.). La somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose. E' un contratto di scambio fra prestazioni periodiche o continuative, destinate al soddisfacimento di un bisogno reiterato e durevole, ed il corrispettivo di un prezzo, ma che non produce necessariamente alcun effetto reale, né contiene l'impegno a trasferire la proprietà. Ci sono figure affini, che possono confondere le idee. Per esempio, la vendita a consegne ripartite; la vendita con esclusiva, che per la dottrina rientra nella somministrazione; il contratto di abbonamento a periodici, riviste, quotidiani; il contratto di fornitura. E poi c'è la somministrazione di lavoro che, ai sensi dell'art. 30 d.lgs. n. 81/15, è il contratto mediante il quale un soggetto “mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.
Per le ragioni dette prima, il legislatore avrebbe dovuto escludere espressamente questo contratto dalle materie di mediazione obbligatoria.
g) Contratti di società di persone (art. 2247 ss. c.c.). Perché includere solo queste società e non le altre forme societarie di tipo chiuso, quali le società a responsabilità limitata e le società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale a rischio, che hanno una compagine composta da pochi soci, per lo più stabili, con quote consistenti e tutti più o meno vicini e interessati alla gestione dell’impresa sociale? Per altro verso, le controversie in materia di società di persone includono invece tutte le liti attinenti al rapporto societario, sorte tra società e socio o tra soci, ivi comprese quelle concernenti il trasferimento o la liquidazione delle quote.
h) Contratti di subfornitura (l. 192/98; d.lgs. 231/02). È il contratto con il quale un’impresa, solitamente di grandi dimensioni, decentra la propria produzione commissionando l’esecuzione di una o più parti del proprio ciclo produttivo a varie imprese di dimensioni inferiori. Come bene si intuisce, questa figura contrattuale è molto simile all'appalto, al contratto di vendita, di somministrazione e di opera.
Ancora oggi non è chiaro se la fattispecie "subfornitura" costituisca un modello contrattuale tipico, ovvero rappresenti una categoria contrattuale, e cioè uno schema all'interno del quale possano essere collocati quei tipi contrattuali, tipici ed atipici, i cui connotati siano compatibili con la stessa.
Per il contratto di subfornitura, occorre ricordare che il d.lgs. 219/16 ha abrogato l’intero art. 10 l. 192/98, che imponeva l’assoggettamento delle controversie derivanti da tali contratti al previo esperimento del tentativo di conciliazione presso la Camera di commercio nel cui territorio ha sede il subfornitore, senza indicare, tuttavia, alcuna conseguenza in caso di sua inosservanza. Peraltro, la medesima norma prevedeva altresì, in caso di mancata conciliazione nel termine di trenta giorni, su richiesta di entrambi i contraenti, la rimessione della controversia alla commissione arbitrale istituita presso la Camera di commercio.
3. L' esperimento della mediazione in queste nuove ipotesi come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Il tema dei nuovi casi di mediazione obbligatoria si salda strettamente con quello della condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Pur ampliando, come si è visto, il novero delle controversie assoggettate al preventivo esperimento della mediazione, il legislatore ha continuato a non occuparsi della situazione in cui il giudice erri in merito all’applicazione dell’art. 5 d.lgs. 28/10 (molto discusso è, ad esempio, se il contratto di locazione finanziaria e il contratto di fideiussione stipulato in favore del cliente di una banca rientrino o meno rapporti negoziali riconducibili alla definizione di "contratti assicurativi, bancari e finanziari" e quindi nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria).
Continua quindi a rimanere senza risposta il caso in cui il giudice ritenga, sbagliando, che la controversia sia soggetta al tentativo obbligatorio di mediazione ed emetta in prima udienza i provvedimenti previsti dall' art. 5, comma 2, d.lgs. 28/10.
Oggi, alla luce della riforma Cartabia, certamente, il giudice può constatare il mancato avveramento della condizione di procedibilità già al momento delle verifiche preliminari di cui all’art. 171-bis c.p.c., tenuto anche conto che il nuovo n. 3-bis dell’art. 163 c.p.c. richiede ora di indicare in citazione, nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di procedibilità, come sia stato assolto tale onere. L'art. 171-bis c.p.c., tuttavia, menziona unicamente il rilievo della questione del mancato avveramento della condizione di procedibilità da parte del giudice e non gli impone di pronunciare i provvedimenti conseguenti, vale a dire il rinvio dell’udienza.
L’attore, letto il decreto, può avviare immediatamente la mediazione, che potrebbe concludersi entro la prima udienza, rendendone superfluo il rinvio. Ma se il giudice ha sbagliato nel rilevare la condizione di procedibilità, le parti si troveranno obbligate a dare corso a una mediazione in realtà non prevista: ove quest’ultima abbia esito positivo, qualsiasi errore del giudice sarà “sanato” e superato dall’avvenuta conciliazione della lite; in caso di esito negativo, l’errore resterà, comunque, senza grandi conseguenze: le spese della mediazione potranno andare a carico della parte soccombente – in quanto qualificabili come esborsi, ai sensi dell'art. 91 c.p.c. – e il “tempo perduto” sarà comunque abbastanza contenuto.
L’errore del giudice, invece, avrà conseguenze più gravi in caso di inottemperanza delle parti all’ordine di tentare la mediazione: il provvedimento di improcedibilità (la sanzione è ora esplicitata dall’art. 5, comma 2º, e fa venire meno ogni residuo dubbio sull'impossibilità che la causa venga ugualmente decisa nel merito), la sentenza di chiusura del giudizio “in rito”, dicevo, potrà essere impugnata, ma l’eventuale accoglimento del gravame comporterà comunque la perdita di un grado di giurisdizione, non rientrando la fattispecie in una di quelle per cui è prevista la rimessione in primo grado della lite.
Il giudice può pure, erroneamente, ritenere che la controversia non sia soggetta al tentativo obbligatorio di mediazione e non prendere perciò alcun provvedimento al riguardo.
Si tratta di un errore nell’applicazione della legge processuale da cui però non è agevole far derivare un vizio della sentenza, dal momento che non si prospetta una lesione del diritto di difesa delle parti.
A parziale attenuazione dell’erronea valutazione del giudice di primo grado, il giudice d’appello potrà compulsare le parti all'attivazione della procedura, non permettendo più la legge, dal 2013 in poi, che la parte uscita totalmente vincitrice dal primo grado possa declinare un simile invito.
4. Osservazioni conclusive.
Occorre ricordare, per altro verso, che il legislatore ha rafforzato e reso più chiara anche la mediazione obbligatoria pattizia, che si verifica quando sono le parti ad avere stabilito, nell'atto costitutivo o nello statuto di un ente, pubblico o privato, una clausola di mediazione preventiva rispetto alle liti giudiziarie: nuovo art. 5-sexies d.lgs. 28/10.
Almeno con riguardo ai contratti societari, si può dire che ciò che è uscito dalla porta potrà rientrare dalla finestra: anche le società di capitali, con una clausola contrattuale o statutaria ad hoc, potranno rendere vincolante la procedura mediativa con funzione preventiva per la risoluzione delle controversie sociali. Da notare che il nuovo art. 5-sexies, per quanto riguarda la competenza dell’organismo di mediazione, riconosce alle parti la possibilità di sceglierne uno a loro piacere, ovviamente a condizione che lo stesso venga indicato nella clausola contrattuale o statutaria e che risulti iscritto nel Registro degli organismi di mediazione.
Se poi le parti omettono questa indicazione specifica dell’organismo, interviene la legge a supplire a questa lacuna, prevedendo l’obbligo delle parti di rivolgersi a quello indicato dall’art. 4, comma 1, d.lgs. 28/10, ossia all’organismo che si trova nel luogo del giudice competente territorialmente in relazione alla controversia.
Per la concreta identificazione delle altre nuove materie occorrerà, invece, attendere il periscopio della giurisprudenza.
