Tardiva l’eccezione di improcedibilità per mancato espletamento della mediazione successivamente al limite decadenziale della prima udienza

Testo integrale:
Tribunale sez. III - Bergamo, 01/03/2023, n. 401                            REPUBBLICA ITALIANA
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
                 IL TRIBUNALE DI BERGAMO SEZIONE III
in persona del Giudice unico, dott. Tommaso Del Giudice,
ha pronunciato la seguente
                               SENTENZA
nella  causa  civile  di  I  grado,  iscritta  al  n 3039/2022 RG del
Tribunale   di  Bergamo,  trattenuta  in  decisione  all'udienza  del
17/01/2023,  con concessione del termine di giorni 20 per il deposito
di  comparse  conclusionali  e di successivo termine di giorni 20 per
il deposito di memorie di replica, promossa da
R.  M.,  C.F.  ..,  rappresentata e difesa dall'avv.to SPADA LAURA ed
elettivamente  domiciliata  presso lo studio di quest'ultima, sito in
VIA P. 24121 BERGAMO, giusta procura in calce all'atto di citazione,
OPPONENTE,
nei confronti di
X  BANCA  SPA,  C.F.  ..,  in persona del legale rappresentante
pro-tempore,  rappresentata  e  difesa  dagli avv.ti LANZA CALOGERO e
GIARRATANA  MATTEO,  con  studio  sito in VIA S. 20122 MILANO, giusta
procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta,
OPPOSTA,
avente ad oggetto: mutuo
Conclusioni come da verbale dell'udienza del 17/01/2023.
 

1. Con atto di citazione notificato in data 19/4/2022, R. M. promuoveva il presente giudizio nei confronti di X BANCA SPA, opponendosi al decreto ingiuntivo n. 551/2022 del Tribunale civile di Bergamo, chiedendone la revoca anche in ragione dell'annullabilità e della nullità prospettate, in subordine domandando la condanna in manleva di V. L., infine concludendo come riportato in epigrafe.
Con comparsa di costituzione e risposta, si costituiva nel presente giudizio X BANCA SPA, che, contestando quanto ex adverso dedotto, chiedeva anzitutto il rigetto dell'opposizione, delle domande e delle eccezioni avversarie, con consequenziale conferma del decreto ingiuntivo opposto, infine concludendo come riportato in epigrafe.
Depositate le memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., la causa veniva istruita documentalmente e trattenuta in decisione all'udienza del 17/01/2023.
2. Preliminarmente deve rigettarsi la reiterata istanza di sospensione del procedimento ex art. 295 c.p.c., promossa da parte opponente. Invero, non solo non è previsto nel contratto di cui al doc. 1 del fascicolo monitorio un beneficio della preventiva escussione e/o dell'ordine in favore dell'odierna opponente, ma, in ogni caso, la sospensione ex art. 295 c.p.c. non potrebbe avere scaturigine da siffatti benefici per quanto attiene al presente processo di cognizione, stante la rilevanza degli stessi solo in fase esecutiva (ex multis, Cass., Sez. 3 - , Ordinanza n. 25378 del 12/10/2018, Rv. 651164 - 01).
2.1. Sempre preliminarmente, deve essere dichiarata inammissibile per tardività l'eccezione di improcedibilità sollevata da parte opponente, motivata sulla base della asserita omissione dell'instaurazione del procedimento di mediazione obbligatoria. Invero, in superamento di quanto indicato da parte opponente anche nella memoria di replica, è pregiudiziale rilevare come detta eccezione non sia stata eccepita dalla parte o rilevata d'ufficio entro il limite decadenziale della prima udienza, come prescritto dall'art. 5, comma 1bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, ratione temporis applicabile e concernente anche il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, non essendo pertinente, nel caso di specie, il successivo comma, il quale "significa che il legislatore ha tenuto presente la peculiarità del procedimento monitorio ed ha ritenuto di collocare la mediazione", e non già il regime della sua eccezione, "solo nel momento successivo a quello in cui è stata decisa, in un senso o nell'altro, la questione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo" (così Sez. U - , Sentenza n. 19596 del 18/09/2020, Rv. 658634 - 01).
2.1.1. Quanto indicato nel periodo che precede rende ultroneo aggiungere che il sopraindicato contratto non rientri nelle fattispecie di c.d. mediazione obbligatoria. Infatti, premessa la necessaria tassatività di queste ultime in quanto temperanti il principio di azione e di difesa ex art. 24 Cost. (in tal senso, Trib. Napoli Nord, ord. dell'11 luglio 2016), la sola qualità di istituto di credito di una delle parti non è elemento sufficiente a fare qualificare come "contratto bancario" il rapporto negoziale in esame, il quale esorbita da quelli di cui agli artt. 1834 e ss. c.c. (Trib. di Verona, Ord., 15 settembre 2014, Trib. Napoli Nord, ord. dell'11 luglio 2016) ed altresì esorbita dalla nozione di "contratti finanziari" per come intesa da Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 15200 del 2018, secondo la quale quest'ultima nozione è riferibile alla "contrattualistica involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF", con ciò determinando il superamento dell'avviso di Corte d'appello di Brescia, sent. n. 639 del 2021 e confermando l'assunto – da ultimo ed ex multis - di Trib. Bergamo, sent. n. 2695 del 2022 e Trib. Bergamo, sent. n. 1223 del 2021.
2.2. Infine e sempre preliminarmente, deve essere dichiarata.. Quest'ultimo, infatti, quantunque destinatario del ricorso e del decreto monitorio al pari dell'opponente, non è stato interessato, da parte di quest'ultima, né da specifica vocatio in ius, né dalla notifica della citazione, né – soprattutto – da una istanza di autorizzazione alla chiamata di terzo, considerato come "Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, l'opponente che intenda chiamare in causa un terzo non può direttamente citarlo per la prima udienza, ma deve chiedere al giudice, nell'atto di opposizione, di essere a ciò autorizzato, perché in tale giudizio non si verifica alcuna inversione della posizione sostanziale delle parti e l'opponente conserva la veste di convenuto anche per quanto riguarda i poteri e le preclusioni processuali" (così, ex multis, Cass., Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 16336 del 30/07/2020, Rv. 658465 - 01) e come V. L. sia terzo rispetto al presente giudizio di opposizione.
3. Nel merito, l'opposizione, le domande e le eccezioni dell'opponente sono infondate e devono essere rigettate, con consequenziali conferma e declaratoria di esecutività del decreto ingiuntivo opposto nei confronti di tale parte. Invero, parte opposta ha provato il proprio credito tramite il deposito del contratto di cui al doc. 1 del fascicolo monitorio, sottoscritto dall'opponente e qualificante quest'ultima come coobbligata alla restituzione dell'importo mutuato dalla società opposta.
4. A fronte dell'osservanza degli oneri probatori gravanti su X BANCA SPA nei termini suesposti, non sono fondate le diverse deduzioni dell'opponente.
4.1. Anzitutto, non sono comprovati gli estremi di un dolo ex art. 1439 c.c. inficiante il credito azionato monitoriamente. Tale vizio della volontà, occorre anzitutto precisare, è stato interessato da una mera eccezione riconvenzionale da parte opponente, in quanto – al di là della formulazione utilizzata in citazione - "integra (…) un'eccezione l'istanza del convenuto diretta a far valere un suo diritto al solo scopo di escludere l'efficacia giuridica dei fatti o titoli dedotti dall'attore, ossia al fine di ottenere il rigetto della domanda" (così Cass., Sez. L, Sentenza n. 14432 del 04/11/2000, Rv. 541379 – 01, ed anche e in tal senso Cass., Sez. 2, Sentenza n. 23341 del 30/10/2006, Rv. 592952 – 01 e Cass., Sez. 3, Sentenza n. 16314 del 24/07/2007, Rv. 599444 - 01): tale assunto, del resto, non è smentito dalla suesposta ed inammissibile azione di manleva, essendo quest'ultima segnatamente subordinata al mancato accoglimento dell'eccezione di annullamento in esame e non già concorrente con quest'ultima. Ciò detto, non sussistono gli estremi del dolo ex art. 1439 c.c., in quanto, a tacer d'altro, alla stregua di quanto allegato dall'opponente, la descritta condotta ingannevole sarebbe stata posta in essere da V. L., ma non vi è né allegazione specifica, né prova che di quest'ultimo comportamento fosse consapevole l'odierna opposta, come imposto dal secondo comma della disposizione in esame, applicabile analogicamente al caso di specie. Né, del resto, in superamento di quanto indicato nel periodo che precede, si potrebbe assumere che V. L. non sia sussumibile al "terzo" ex art. 1439, secondo comma, c.c., in quanto anch'egli contraente del doc. 1 del fascicolo monitorio, di talché sarebbe applicabile il primo comma del citato articolo: infatti, ciò significherebbe pregiudicare il legittimo affidamento della parte opposta circa la validità del negozio, non potendo tale soggetto aver contezza dell'asserito vizio della volontà in esame.
4.2. Nemmeno l'assunzione della qualità, in capo all'opponente, di coobbligata, in base al doc. 1 del fascicolo monitorio, può ritenersi essere affetta da nullità e/o priva di causa, come non condivisibilmente sostenuto da Tribunale Treviso, 17 Dicembre 2020. Premesso che, diversamente da quanto sostenuto da tale parte, la sussunzione di quest'ultima a soggetto passivo dell'obbligazione assunta con V. L. risulta chiaramente esplicata in tale contratto, la qualità in esame è persuasivamente e validamente sussumibile a quella di (co)mutatario (come ritenuto, ex multis, da Tribunale Trani sez. I, 26/01/2018, n.203), vigente a prescindere dal soggetto che fisicamente abbia ricevuto le somme mutuate. Del resto, a tacer d'altro, depone altresì in tal senso il contratto di cui al doc. 1 del fascicolo monitorio, laddove indica che "omissis", risultando irrilevante specificare anche la solidarietà che, ai sensi dell'art. 1294 c.c., costituisce un effetto naturale del negozio de quo, prescindente dalla consapevolezza o meno che il pasciscente abbia circa la vigenza di tale disposizione.
4.2.1. Quanto suesposto rende ultroneo evidenziare come, anche opinando diversamente dalla interpretazione che precede, la "coobbligata" sarebbe sussumibile ad una garante personale (come ritenuto da Corte d'appello di Reggio Calabria, sent. n. 42 del 2018 e Tribunale Vercelli sez. I, 19/04/2021, n.205, Tribunale Firenze sez. III, 23/05/2019, (ud. 23/05/2019, dep. 23/05/2019), che, quand'anche atipica ex art. 1322, ultimo comma, c.c., risulta conseguenza di una pattuizione meritevole di interesse, quale l'ampliamento soggettivo della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c., con ciò parimenti escludendosi, dunque, l'asserita nullità.
4.3. Giuridicamente irrilevanti, infine, sono le asserite condizioni patrimoniali dell'opponente e il reddito di quest'ultima, stante il principio genus numquam perit, applicabile parimenti alle obbligazioni pecuniarie (Cass., Sez. L, Sentenza n. 3256 del 17/05/1980, Rv. 407050 – 01, Cass., Sez. 3, Sentenza n. 2555 del 15/07/1968, Rv. 335006 – 01, Cass., Sez. 3, Sentenza n. 2691 del 16/03/1987, Rv. 451797 - 01).
5. Le spese processuali della fase di opposizione seguono la prevalente soccombenza di parte opponente e vanno poste a carico della stessa; esse si liquidano in favore di parte opposta, considerati le vigenti tariffe forensi del D.M. n. 55/2014, l'importo delle domande, in € 4.237,00 per compensi (fase di studio € 919,00, fase introduttiva € 777,00, fase istruttoria € 840,00, fase decisoria € 1.701,00, calcolati in misura media, ad eccezione del minor importo per la fase istruttoria e ciò in ragione della natura documentale della controversia), oltre IVA, CPA, e rimborso spese generali del 15%. Il Tribunale di Bergamo, sezione III, in persona del Giudice unico, dott. Tommaso Del Giudice, definitivamente pronunciando sull'opposizione e sulle domande proposte, ogni contraria istanza, eccezione, o deduzione respinta, così provvede:
1) Dichiara l'inammissibilità dell'eccezione di improcedibilità e della domanda di manleva, avanzate da R. M.;
2) Rigetta l'opposizione, le restanti domande e le restanti eccezioni di R. M. e, per l'effetto, conferma e dichiara esecutivo il decreto ingiuntivo n. 551/2022 del Tribunale civile di Bergamo, nei confronti di R. M.;
3) Condanna R. M. al pagamento, in favore di X BANCA SPA, delle spese processuali della fase di opposizione, liquidate in € 4.237,00 per compensi, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali del 15%.
Bergamo, 28/02/2023
Il Giudice unico
dott. Tommaso Del Giudice