Testo integrale:
TRIBUNALE ORDINARIO DI BUSTO ARSIZIO
SEZIONE III CIVILE
All'udienza del --- il --- dott. --- ha pronunciato, dandone lettura ai sensi dell'art. 281sexies cod. proc. civ., la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I --- iscritta al n. 3393 R.G.A.C. dell'anno 2022 promossa
DA --- PARTE OPPONENTE
CONTRO -- PARTE OPPOSTA ---
MOTIVI IN FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato --- e --- hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 585/2022 emesso dal Tribunale di --- in data --- con il quale veniva ingiunto agli odierni opponenti il pagamento in favore di --- s.r.l. della somma di euro 173.767,37 oltre interessi e spese della procedura monitoria, dovuta dalle opponenti nella qualità di fideiussori delle obbligazioni assunte da --- s.r.l. in relazione alle rate scadute e non pagate inerenti un contratto di mutuo fondiario. Hanno eccepito: la carenza di legittimazione attiva della parte opposta; la nullità parziale dei contratti di fideiussione e hanno concluso nel merito chiedendo di revocare il decreto ingiuntivo. Si è costituita in giudizio mandataria di --- s.r.l. quale mandataria con rappresentanza di --- s.p.a. contestando in fatto e in diritto le doglianze di parte opponente e ha concluso chiedendo il rigetto dell'opposizione.
Con ordinanza del 14.12.2022 non è stata sospesa la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ed è stato fissato il termine di 15 giorni alle parti per presentare la domanda di mediazione, specificando che al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità era necessario che la parte sulla quale incombe l'onere di introdurre il procedimento di mediazione partecipi personalmente alla procedura.
Con istanza del 2.05.2023 parte convenuta opposta ha chiesto la rimessione in termini per introdurre un nuovo procedimento di mediazione in quanto la parte opposta non aveva partecipato personalmente alla procedura di mediazione. Tale istanza è stata rigettata. All'esito dell'udienza del 23.05.2023 in cui parte opponente ha chiesto di dichiararsi l'improcedibilità della domanda per mancata presenza personale della parte opposta alla procedura di mediazione la causa è stata rinviata all'odierna udienza per la precisazione delle conclusioni e la discussione orale ex articolo 281 sexies c.p.c. La domanda formulata in sede monitoria da parte opposta è improcedibile. Il presente procedimento è sottoposto alla disciplina prevista dal comma 1 bis dell'articolo 5 del d.lgs. 28/2010 (contratti bancari).
Ebbene con ordinanza del 14.12.2022 le parti sono state rimesse dal giudice innanzi al mediatore successivamente alla pronuncia sulla sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto specificando che la parte su cui incombeva l'onere di introdurre il procedimento di mediazione avrebbe dovuto presenziare personalmente alla procedura di mediazione. Sul punto va osservato che la Corte di Cassazione Sezioni Unite con Sentenza --- , n. 19596 ha stabilito che “--- controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, comma 1- bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo. Le Sezioni Unite sono pervenute a conclusioni difformi da quelle accolte dal precedente pronuncia della S.C. - sentenza n. 24629/2015, valorizzando: a) l'elemento letterale della norma (art. 4, comma 2 ed art. 5, comma 1 bis) secondo cui la parte che intende agire in giudizio è tenuta ad esperire il procedimento di mediazione attraverso una istanza che, tra l'altro, deve indicare specificamente "l'oggetto e le ragioni della pretesa" - essendo quindi l'attore la parte più idonea ad esporre tali ragioni -, e che produce altresì un effetto interruttivo della prescrizione analogo a quello prodotto dalla domanda, risultando quindi coerente ritenere coincidente la parte attrice - nella specie in senso sostanziale - con quella che presenta la istanza di mediazione; b) l'elemento logico sistematico - applicato alla stregua dell'insegnamento del --- delle --- che riguarda con sfavore l'effetto decadenziale dall'azione giudiziaria per omesso esperimento di forme di accesso alla giurisdizione - secondo cui la finalità deflattiva da riconoscere al sistema della mediazione non può comportare il sacrificio del diritto di difesa in favore del principio di efficienza e ragionevole durata del processo, tanto più considerando che non sarebbe possibile assimilare l'inerzia dell'opponente sanzionata dall'art. 647 c.p.c. con l'esecutività del decreto, alla diversa ipotesi in cui l'opponente, notificando l'atto di opposizione e costituendosi tempestivamente in giudizio, e dunque pure avendo manifestato ritualmente di volere contestare la pretesa, riceverebbe la medesima sanzione per non aver proceduto al tentativo di mediazione. Come emerge dal verbale di mediazione e come riferito dalla stessa parte opposta nell'istanza di rimessione in termini del 2.05.2023, per --- s.r.l. era presente un legale in delega del procuratore della parte e dunque non era presente né il legale rappresentante della società né un soggetto che, inserito nell'organizzazione dell'impresa, avesse contezza del programma commerciale (come l'acquisto di crediti in blocco) dell'ente e che quindi potesse effettivamente rendere l'incontro di mediazione proficuo e non un mero “flatus vocis”. Sul punto si ribadisce quanto già precisato nell'ordinanza del 2.05.2023 in relazione alla concessione di un nuovo termine per iniziare una nuova procedura di mediazione.
Ed infatti le motivazioni poste a sostegno dell'istanza non trovano riscontro nel disposto di cui all' articolo 153 c.p.c. che fa riferimento a una decadenza che dipenda da causa non imputabile alla parte, perché cagionata da un fattore estraneo alla sua volontà. Nel caso di specie invece è la stessa parte opposta la quale, nonostante fosse stato specificato in maniera puntuale nell'ordinanza del 14.12.2022 che fosse necessaria la presenza personale delle parti, “ha ritenuto sufficiente presenziare alla mediazione per il tramite del proprio procuratore” (righi 7 e 8 di pagina 2 dell'istanza).
Orbene, a tal proposito, è ormai indubbio, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza di merito, ( ex multis cfr. Trib. Vasto, 09.03.2015, n. 130), che, ai fini del corretto esperimento del procedimento di mediazione, è necessario che le parti siano sempre presenti personalmente, assistite dai rispettivi avvocati, a tutti gli incontri programmati innanzi al mediatore. L'assenza ingiustificata di una o di entrambe le parti, costituendo un comportamento antidoveroso assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, espone la parte che decide di non presenziare personalmente alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, previste dall'art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10. Muovendo dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione o poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle modalità di partecipazione delle parti agli incontri di mediazione, deve concludersi che, quando l'assenza personale riguarda la parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all'art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta.
Con particolare riferimento alla posizione della parte attrice ( nel caso di specie la parte opposta), nel caso in cui questa abbia presentato la domanda di mediazione e poi non abbia partecipato personalmente al primo e ai successivi incontri, preferendo delegare altre persone deve ritenersi che la condizione di procedibilità non si sia avverata, dal momento che, ai fini della procedibilità della domanda, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra le quali quella che impone alle parti di essere presenti personalmente agli incontri dinanzi al mediatore e, in particolar modo, al primo incontro, che costituisce un snodo cruciale di tutta la procedura.
Con ciò non si vuole affatto sostenere che sia preclusa alle parti la possibilità di delegare un terzo alla partecipazione alla procedura, ma solo a condizione che sia rispettato un presupposto fondamentale. La parte che intende farsi rappresentare in mediazione da un altro soggetto deve dedurre e provare che sussiste una causa che le impedisca di essere personalmente presente. Tale ragione ostativa deve avere le caratteristiche di un impedimento oggettivo (cioè, tale da non consentire alla parte, che pure vorrebbe intervenire, la materiale possibilità di presenziare agli incontri), assoluto (vale a dire non superabile con uno sforzo di ordinaria lealtà e diligenza) e non temporaneo (cioè, idoneo a protrarsi per un periodo di tempo superiore ai termini di durata massima della procedura di mediazione). Nel caso di specie alcun impedimento oggettivo è stato allegato in sede di mediazione da parte dell'opposta a giustificazione dell'assenza alla procedura di mediazione, ma la parte opposta ha scelto di parteciparvi mediante il procuratore salvo poi chiedere un nuovo termine per iniziare la procedura di mediazione mediante partecipazione personale.
La concessione di tale ulteriore termine, a prescindere dalla mancata sussistenza dei presupposti per la rimessione in termini, collide con le esigenze di economia processuale che la parte opposta ha dichiarato voler far prevalere all'udienza del 23.05.2023 chiedendo la concessione dei termini ex articolo 183 comma 6 c.p.c. senza considerare di non aver correttamente adempiuto quanto indicato nell'ordinanza del 14.12.2022. E' evidente che non può ritenersi che la circostanza che un accordo non sia stato trovato dalle parti al di fuori della procedura di mediazione, possa costituire un motivo per considerare la mediazione come una udienza o come un mero “passaggio burocratico” in cui può essere delegato un collega in sostituzione. La stessa deve essere vista come un momento per poter definire stragiudizialmente, ma avendo piena contezza dei fatti oggetto di causa e innanzi a un professionista terzo, una controversia. Le esigenze di economia processuale richiamate da parte opposta avrebbero potuto essere salvaguardate se sin dall'inizio la mediazione fosse stata correttamente esperita.
A tal proposito va rilevato che non possono condividersi le conclusioni cui è pervenuta la Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 8473/2019 nella sua prima pronuncia in merito alla questione della presenza personale delle parti. Va premesso che le --- della Cassazione con sentenza n. 8230/2019 (emessa pochi giorni prima delle suddetta pronuncia della Cassazione in materia di mediazione e relativamente all'interpretazione della sanzione della nullità dei contratti aventi ad oggetto diritti reali su immobili da cui non risultino gli estremi del permesso di costruire o della istanza di sanatoria) hanno affermato che “nell'interpretazione delle norme occorre rispettare il fondamentale canone di cui all'art. 12 preleggi, comma 1, che impone all'interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione. La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell'interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016), tanto che, in tema di eccesso di potere giurisdizionale riferito all'attività legislativa, queste --- hanno affermato che l'attività interpretativa è, appunto, segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale (cfr. Cass. S.U. n. 15144 del 2011; n. 27341 del 2014).” Ciò precisato va osservato che la Cassazione, nella sentenza n.8473/2019, parte da condivisibili premesse nella parte in cui afferma che “il legislatore con il decreto legislativo menzionato ha cercato di accelerare, se non forzare, la creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva, imponendo per una vasta serie di controversie questa ipotesi di mediazione come obbligatoria, il cui mancato esperimento è stato sanzionato con l'improcedibilità.
Dalla lettura delle disposizioni ad essa dedicate, emerge l'adozione di un procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla stessa professionalizzazione delle figura del mediatore, e dall'offerta alle parti di un momento di incontro, perchè potessero liberamente discutere prima che le rispettive posizioni risultassero irrigidite dalle posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate, nonchè da agevolazioni fiscali.
Il successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali.”
Ciò premesso e venendo ad esaminare la questione relativa alla possibilità per la parte di farsi sostituire nel procedimento di mediazione dall'avvocato, la Cassazione afferma: ---. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati. La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato.” Tuttavia, dopo tale condivisibile affermazione, la Cassazione, in maniera contraddittoria afferma: “--- la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire, attribuendo un disvalore, o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona, lo ha previsto espressamente (v. art. 231 c.p.c., sulla risposta all'interrogatorio formale: "La parte interrogata deve rispondere personalmente" e il successivo art. 232 che fa discendere precise conseguenze alla mancata presentazione della parte a rendere interrogatorio): v. Cass. n. 15195 del 2000: "--- formale non può essere reso a mezzo di procuratore speciale atteso che il soggetto cui è deferito deve rispondere ad esso oralmente e personalmente, in base all'art. 231 c.p.c.. Non è previsto, nè escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore. Deve quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche ma non solo - dal suo difensore. Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della --- sulla riforma delle ADR all'art. 84). Quindi il potere di sostituire a sè stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale. Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benchè possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale. Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perchè il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista.”
Dunque viene riconosciuto il potere delle parti di assegnare a terzi il potere di partecipare in loro vece alle adunanze di mediazione, ammettendo, al contempo, che il procuratore possa coincidere con l'avvocato difensore. A sostegno di tale conclusione si argomenta che la comparizione alla mediazione non ha natura personalissima, che nessuna norma esclude il meccanismo della delega e che, quando il legislatore ha voluto trarre dall'assenza delle parti delle particolari conseguenze pregiudizievoli, lo ha stabilito espressamente (si menziona l'art. 232 c.p.c., che permette al giudice di reputare ammesse le circostanze sulle quali la parte si sia rifiutata di rendere la prova per interrogatorio formale).
Tale affermazione si pone in piena distonia e palese contraddizione sia con quanto la stessa sentenza afferma nel precedente paragrafo sia con l'interpretazione letterale della norma. Ed infatti se la norma di cui all'articolo 8 del d.lgs. 28/2010 è vincolante per le parti allora non si comprende perché non debba essere rigorosamente rispettata la norma, anch'essa emergente dal tenore letterale del suddetto art. 8, per cui l'avvocato difensore deve affiancare, assistendolo, il cliente personalmente comparso o a mezzo del suo procuratore speciale. E' evidente che l'interpretazione letterale della norma (cui fanno riferimento le --- prima citate) fa emergere una dualità di soggetti che devono essere presenti all'incontro di mediazione. Ed infatti letteralmente si legge all'articolo 8 del d.lgs 28/2010 “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. --- il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.” Si concorda poi con i primi commenti dottrinari alla sentenza in cui si afferma che non è pertinente il richiamo all'art. 232 c.p.c. o, comunque, alle ulteriori norme del codice di rito che tipizzano gli atti non delegabili dalla parte processuale per l'assorbente motivazione che la mediazione non rappresenta una fase del processo civile, ma s'inserisce prevalentemente nell'orbita del diritto sostanziale.
Ed infatti nelle intenzioni del legislatore il procedimento di mediazione non è stato istituito quale inutile passaggio burocratico volto ad allungare i tempi del processo ma quale luogo di effettiva comunicazione di “interessi e bisogni” delle parti, un luogo dove gli avvocati devono uscire dal “giuridichese” e tentare invece di gestire le emozioni delle parti, comprendere quali sono i reali interessi del proprio assistito, fargli mettere da parte le questioni di principio, essere capaci di fare un passo indietro nelle sessioni separate a vantaggio dell'opera del mediatore e tentare dunque insieme a quest'ultimo di mettere sul tavolo tutto quello che magari al giudice, per strategia processuale, non viene detto.
Come può tale scopo ( evidente nella ratio legis) essere raggiunto se si permette alla parte che, per usare le parole della Cassazione, non “voglia o non possa partecipare al procedimento di mediazione”, di farsi sostituire dal proprio avvocato? --- che, in tal modo, vi è una macroscopica interpretatio abrogans della legge, contraria alla lettera e allo spirito della stessa. Ulteriore passaggio critico della motivazione della sentenza della Cassazione emerge nella parte in cui la stessa, nel postulare che l'avvocato difensore non possa autenticare la sottoscrizione, ma che si debbano applicare le norme di diritto sostanziale sulla procura, sembra affermare che le parti, al fine di conferire a terzi l'investitura rappresentativa, debbano ricorrere all'atto pubblico o alla scrittura privata autenticata, sopportando tutti i costi economici che ne derivano. E' evidente che prevedere ulteriori costi per la parte da un lato costituisce sicuramente un indebolimento delle potenzialità deflattive del procedimento di mediazione e dall'altro sembrerebbe imporre alla parte che, non possa o non voglia partecipare alla mediazione, di sopportare ulteriori spese per evitare la dichiarazione di improcedibilità della domanda. Tra l'altro non si comprende il motivo per cui, sempre nell'interpretazione della Cassazione, vi sia la necessità della sottoscrizione autenticata della procura speciale per partecipare agli incontri di mediazione imponendo un aggravio dell'onere formale non previsto dalla legge e un costo, quello dell'autentica notarile, che spesso (a meno di disposizioni di diritti reali) non è giustificato da necessità obiettive ed effettive e soprattutto tale da indurre determinati soggetti a disertare, per evidenti ragioni di costi/benefici, l'incontro di mediazione. Potrebbe ritenersi che non vi sia necessità di autenticazione della procura speciale ma che sia sufficiente che la procura, avente natura sostanziale, non debba essere autenticata, a meno che non si debba disporre con la mediazione di diritti reali immobiliari, alla luce degli artt. 1392 c.c. e dell'art. 11, co. 3 D.Lgs. 28/2011. --- tale interpretazione non è conforme a quanto previsto nella norma del codice di procedura civile relativo al tentativo di conciliazione (185 c.p.c.) che, prevede che “--- è disposta la comparizione personale, le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa.
La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Se la procura è conferita con scrittura privata, questa può essere autenticata anche dal difensore della parte.” Sembrerebbe emergere dall'interpretazione della Cassazione, nella parte in cui prevede che la parte possa farsi rappresentare dal proprio avvocato mediante procura che però non possa essere dallo stesso autenticata, che la procura non possa essere conferita per iscritto ma che occorre una autentica notarile della stessa in quanto tra i soggetti muniti del potere di autentica, all'infuori dei notai vi è soltanto il segretario comunale ma solo per gli atti negoziali in cui sia parte o abbia interesse l'ente locale. Risultano infine pienamente condivisibili le argomentazioni sostenute dalla giurisprudenza di merito al riguardo e che possono essere compendiate nella motivazione di cui alla sentenza del Tribunale di Roma del 20.12.2018 (estensore Moriconi che si riportano integralmente in quanto spiegano in maniera chiara ed esaustiva le motivazioni che devono far ritenere che la presenza personale delle parti nel procedimento di mediazione sia indispensabile per il corretto esperimento della procedura: “[…]la pressoché unanime giurisprudenza di merito ritiene necessaria e inderogabile, salve obiettive e valide giustificazioni, la presenza personale della parte. Si sostiene, al contrario: come nessuna disposizione di legge (neppure il decr.lgsl.28/2010) introduca chiaramente e univocamente una deroga alla generale possibilità, in materia di diritti disponibili, di conferire mandato con rappresentanza ad altro soggetto (che ben potrebbe essere anche lo stesso avvocato difensore nella causa alla quale pertiene la mediazione, come si ricava dalla norma di cui all'art. 83 cpc ); che diversamente opinando si determinerebbe un'irrazionale trattamento fra chi non compare affatto in mediazione (soggetto solo alla sanzione del pagamento di una somma pari al contributo unificato) e chi invece abbia partecipato, sia pure a mezzo della sola presenza del rappresentante; che diversamente opinando si aprirebbero le porte a pratiche dilatorie del convocato che potrebbe differire sine die, presenziando solo con il rappresentante, la procedura di mediazione I rilievi che precedono non sono decisivi per contrastare il diverso e contrario assunto. Va considerato che la legge dispone, per la mediazione obbligatoria e demandata, la partecipazione della parte, assistita dall'avvocato. E' allora quanto mai opportuno, in questo caso, il richiamo all'art. 12 delle preleggi al cc: che così dispone: Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Dal che ne discende, in claris non fit interpretatio, che è escluso dalla legge alla radice che possa ritenersi ritualmente instaurato il procedimento di mediazione con la presenza del solo avvocato, sia pure munito di delega del cliente; rimanendo da esaminare la diversa situazione nella quale oltre all'avvocato, vi sia altro soggetto munito del potere di rappresentanza della parte assente di persona). Chi scrive non ammette, per le persone fisiche e salvi casi eccezionali, la rappresentanza della parte, assente di persona, in mediazione. A tale conclusione è agevole pervenire attraverso l'interpretazione letterale, sistematica e teleologica del decreto legislativo 28/2010. Si rinvengono numerosi riferimenti testuali, in tale legge, alle parti. ---. 8 primo comma terzo periodo dispone che al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato. E prosegue, prevedendo che durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Occorre chiedersi se l'espressione “parte” possa essere interpretata, in modo anodino ed indifferente cioè parte fisica personalmente presente ovvero parte fisica non presente ma rappresentata da un terzo. Per verificare la praticabilità di tale interpretazione occorre tenere presenti, oltre al dato testuale, che invero appare già di per sé esaustivo e insuperabile, ulteriori segmenti logici e normativi che concorrono nella univoca conclusione che la giusta accezione della parola parti --- è quella riferita ai soggetti titolari del diritto conteso, personalmente presenti Il mandato (che in ciò si sostanzia il conferimento di rappresentare la parte assente in mediazione), necessita, per la sicurezza del mandante, del mandatario e del terzo, di istruzioni e poteri certi, chiari e ben delineati. Ciò rende assai problematica la possibilità di ammettere in via generale la rappresentanza della persona fisica in mediazione. In primo luogo per le valutazioni, ponderazioni e scelte del tutto discrezionali e non facilmente preventivabili a monte (cioè fuori e prima della mediazione, in sede di conferimento dei poteri rappresentativi dalla parte assente titolare del diritto) che il soggetto presente si trova ad assumere nel corso degli incontri di mediazione; determinazioni che sono articolate, modificate e influenzate, non secondariamente, dall'atteggiamento delle altre parti coinvolte e dai contributi offerti dal mediatore, ed in definitiva— vero e proprio work in progress — dall'andamento della discussione e delle trattative (ciò è ben noto specialmente a chi conosce e pratica effettivamente la mediazione ed è testimone di quante le volte in cui da un atteggiamento iniziale di totale chiusura si perviene infine all'accordo). In secondo luogo, non può essere trascurata la circostanza che solo la parte conosce realmente e profondamente quali sono i suoi interessi, quali quelli fermi ed irrinunciabili e quali quelli che tali non sono. Come dire che solo la parte personalmente è portatrice delle necessarie e complete conoscenze degli interessi che muovono il suo agire. --- paragone con quanto accade nella causa dove il difensore può essere specificamente dotato di poteri dispositivi non sequitur: invero elemento fondamentale che distingue la transazione giudiziale dalla più frequente conciliazione in mediazione è l'assenza, in questa procedura, dei limiti segnati, nella sede giudiziale, dalla causa petendi e dal petitum.
Si deve pertanto ritenere che la necessaria partecipazione personale, non delegabile a terzo soggetto, salvo casi eccezionali (di impossibilità giuridica o materiale a comparire di persona) che qui non ricorrono, non essendo stati neppure addotti, è insita nella natura stessa delle attività da compiere e implicita ed ineludibile nella corretta interpretazione del decr.lgs.28/2010 tutto proteso a favorire il raggiungimento di un accordo mediante l'incontro delle parti --- e la ripresa di un corretto rapporto interpersonale messo in crisi dal conflitto insorto. Per quanto un delegato (rectius: rappresentante), possa avere ricevuto dal mandante istruzioni e poteri per conciliare, rimane insuperabile la circostanza che nessuno, neppure il mandante, può prevedere, ex ante, quali saranno, nel corso del procedimento di mediazione e con il contributo del mediatore, gli sviluppi della discussione, quali le proposte, le offerte e le rinunce possibili, le soluzioni ai problemi prospettabili e prospettate, ed in definitiva i passi avanti e indietro, rispetto alle posizioni iniziali, che reciprocamente le parti soltanto — assistite da avvocati convinti dell'utilità di una leale opera di sostegno e promozione della cultura dell'accordo piuttosto dell'antagonismo ad oltranza — potranno attuare con piena consapevolezza, essendo solo loro, di persona, a conoscere quali sono i reali interessi di cui sono portatori.
Non a caso il mediatore deve chiarire alle parti, cioè ai soggetti titolari del diritto, non ad eventuali rappresentanti (non avrebbe senso infatti riferire l'avvertimento a soggetti diversi) la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione (art.8 quarto periodo del primo comma del d. lgs.28/2010). Va considerato peraltro, che la mancanza presenza personale, è idonea, indirettamente, ad affievolire le possibilità di un accordo, anche per un'altra ragione --- accadere, come la presente causa testimonia, che una parte non presente in mediazione rinneghi l'accordo raggiunto dall'avvocato che abbia asserito, verbalizzandolo in mediazione, di rappresentarla, domandando l'annullamento del negozio ---, con riserva di azione di danni, in separato giudizio, contro l'avvocato. Va ricordato che l'avvocato non ha un potere generale di autenticare la sottoscrizione di una scrittura privata, qual è di regola una procura, men che meno la procura di un mandato di rappresentanza in mediazione che attinge ad un alto tasso di possibilità di disposizione dei diritti. Il potere di autenticazione dell'avvocato è circoscritto infatti al solo ambito giudiziario, ed in particolare alla autentica della firma del cliente (art. 83 cpc ..in tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore ); anche nel caso in cui avendo il giudice disposto la comparizione personale della parte questa abbia designato un rappresentante che sia a conoscenza dei fatti ed abbia il potere di transigere o conciliare (art.185 cpc) Cosa consegue da ciò ? Che una sottoscrizione (di una procura) non autenticata può essere facilmente messa in discussione dal titolare del diritto, assente in mediazione, che non abbia condiviso (o abbia ripensato) la convenienza dell'accordo negoziato e raggiunto in suo nome dal rappresentante. Come pure che il titolare del diritto --- potrà anche nel caso in cui non rinneghi tout court la sottoscrizione, contestare al rappresentante un eccesso di delega.
Di tali incertezze dovrebbero essere ben consapevoli: il rappresentante, che sarà prudente e limitato e cauto nelle possibilità di disposizione del diritto […] la controparte ed il suo avvocato che potranno legittimamente dubitare della duratura efficacia di un eventuale accordo. Tutti effetti che concorrono a depotenziare l'efficacia del procedimento di mediazione, allontanando l'obiettivo della stessa, cioè il raggiungimento dell'accordo In definitiva la presenza della parte di persona è una garanzia, una tutela in primo luogo proprio per l'avvocato accorto e prudente!
Questo quadro dovrebbe rendere del tutto chiaro perché non è pensabile — qualificandosi il contrario come vero e proprio corto circuito acceso nella legge che il d. lgs.28/2010 abbia potuto ammettere e tollerare la possibilità di rappresentanza della parte fisica in mediazione. Men che meno dell'avvocato che cumuli il ruolo di rappresentante della parte e di difensore. Infine, non coglie nel segno l'obiezione mossa alla ricostruzione sistematica della legge circa la necessità della presenza personale della parte in mediazione, secondo cui, con reductio ad absurdum, la mancata partecipazione personale del convenuto potrebbe dilatare sine die la conclusione della procedura di mediazione e quindi l'accesso dell'attore alla giustizia. In realtà il decreto lgs. 28/2010 distingue la posizione dell'attore da quella del convenuto. Solo per l'attore è prevista, per la mediazione obbligatoria e demandata, la sanzione dell'improcedibilità della domanda nel caso in cui non abbia introdotto la procedura di mediazione (o, che è lo stesso), l'abbia gestita in modo gravemente viziato,[…], con la sola partecipazione dell'avvocato; ovvero nel caso di non rispetto del termine assegnato dal giudice per l'introduzione che abbia inciso severamente sulle scansioni temporali che legano mediazione e causa; ovvero, nella mediazione demandata, si sia fermato al primo incontro informativo.
Nel caso in cui sia il convenuto a non partecipare (o, per quel che interessa in questo contesto argomentativo, a non partecipare ritualmente) alla mediazione, gli si applicheranno le sanzioni previste dall'art. 8 co.4 bis del decreto legislativo n.28/2010, salvo il terzo comma dell'art. 96 cpc; senza che ciò possa impedire di ritenere espletato, ai fini della procedibilità giudiziale della domanda, il procedimento di mediazione.” All'esito di tali considerazioni e per i molteplici motivi indicati dunque non sono condivisibili le conclusioni cui è giunta la Cassazione con la sentenza n. 8473/2019 e dunque nel caso di specie, può senza dubbio affermarsi che la domanda formulata in via monitoria da parte opposta deve essere dichiarata improcedibile. A causa del comportamento di parte opposta, palesemente contrastante con lo spirito della mediazione e arroccato su posizioni di formalistico rispetto della normativa, la parte istante ha impedito il corretto svolgimento della procedura di mediazione, riducendo drasticamente le positive chances di raggiungimento di un accordo amichevole.
Sulla scorta di tutte le considerazioni innanzi esposte, deve concludersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale formulata nel procedimento monitorio non può ritenersi realizzata, poiché al procedimento di mediazione espletato ai sensi dell'art. 5, comma 4, lett. b), D. Lgs. 28/10, la parte istante non ha partecipato personalmente senza addurre alcun giustificato impedimento oggettivo che le impedisse di presenziare al primo incontro di mediazione. --- delle disposizioni dettate con l'ordinanza con cui era stata disposta la mediazione ha determinato, dunque, la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto all'analisi nel merito della controversia. La domanda formulata in via monitoria da --- che agisce non in proprio ma in nome e per conto di --- s.p.a. deve essere dichiarata improcedibile e il decreto ingiuntivo n. 1609/2022 deve essere revocato.
Quanto al regime delle spese processuali, la assoluta novità della questione anche alla luce della prima pronunzia della giurisprudenza della Cassazione rispetto all'orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l'integrale compensazione delle spese di lite fra le parti anche in considerazione di quanto statuito dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 77 del 2018 (va dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 92, comma 2, c.p.c. nella parte in cui non prevede che il giudice, in caso di soccombenza totale, possa non di meno compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, oltre quelle nominativamente indicate).
P.Q.M.
Il Tribunale di --- definitivamente pronunciando ex art. 281-sexies c.p.c. sulla opposizione proposta da --- e --- al decreto ingiuntivo n. 585/2022 emesso in favore di --- quale mandataria di --- s.p.a. ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:
- dichiara improcedibile la domanda formulata in via monitoria da --- quale mandataria di --- s.p.a. e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 585/2022 emesso dal Tribunale di --- il ---;
- dichiara interamente compensate tra le parti le spese di lite.
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