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Commento:
Nel caso di specie, in cui il giudice aveva ordinato all'attore di presentare la domanda di mediazione demandata e aveva rinviato all'udienza per discussione orale, non si era svolto neppure il primo incontro. L'attore opponente aveva depositato foglio di precisazione delle conclusioni senza neppure dare atto di aver ottemperato al comando giudiziale e, analogamente, la convenuta opposta ha precisato le conclusioni rilevando l'omesso avvio del procedimento di mediazione. In sostanza, nessuno dei due aveva dato seguito all’invito del giudice. La domanda, conseguentemente, viene dichiarata improcedibile.
Il giudice Burti, dopo un’articolata ricostruzione della normativa e dei principali orientamenti giurisprudenziali, afferma che il procedimento di mediazione demandata può trovare applicazione anche ai giudizi di opposizione a precetto che non rientrano tra le eccezioni al principio generale della possibilità di demandare la mediazione ex art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010. L'art. 5, comma 4 lett. e), difatti, contempla tra le eccezioni i soli "procedimenti di opposizione all' esecuzione forzata" o "incidenti di cognizione relativi all'esecuzione forzata", sicché dall'ambito esulano le opposizioni a precetto che vengono introdotte prima dell'avvio dell'esecuzione e postulano che un'esecuzione forzata non sia pendente.
Oltre al dato letterale della formulazione dell'art. 5, comma 4, lett. e) d.lgs. 28/2010 depongono per questa conclusione anche i seguenti argomenti di ordine teleologico che vengono elencati dal magistrato:
-il rapporto di eccezione a regola del comma 4 rispetto ai commi 1-bis e 2 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010 è ostativo all'interpretazione analogica delle previsioni contenute nel comma 4 al di là dei casi espressamente contemplati;
-l'indiscusso favor legislativo per l'istituto della mediazione (favor emergente, inter alia, anche dagli incentivi di carattere fiscale da ultimo potenziati dalla riforma del processo civile) è anch'esso un elemento contrario all'interpretazione estensiva del regime delle eccezioni al potere giurisdizionale di demandare la mediazione;
-mentre gli incidenti di cognizione che si innestano nell'ambito del processo esecutivo devono essere decisi speditamente per l'intrinseca attitudine del processo esecutivo a mutare la realtà materiale adeguandola al diritto e per la connessa necessità di evitare che si protraggano situazioni d'incertezza che possono pregiudicare la stabilità degli effetti dell'azione esecutiva già iniziata, tale analoga esigenza non sussiste nel giudizio d'opposizione a precetto in cui l'esecuzione forzata non è ancora cominciata e, in caso di concessione della misura sospensiva, potrebbe non iniziare per tutto il giudizio di primo grado;
-i tempi del procedimento di mediazione (3 mesi) sono del tutto compatibili con la durata ragionevole del processo di opposizione a precetto.
Inoltre, in sede di giudizio di opposizione, il procedimento di mediazione, anche demandata dal giudice, può essere in grado di evitare lo stesso avvio dell'esecuzione forzata (concentrando in un'unica sede la regolamentazione della situazione contenziosa e l'attuazione dell'accordo) oppure permettere l'avvio dell'esecuzione forzata sulla base di un accordo che costituisce esso stesso titolo esecutivo (vedi art. 12 d.lgs. 28/2010) e che ha risolto la precedente situazione di contenzioso che aveva portato le parti ad opporsi a precetto.
La procedura di mediazione è, in sostanza, potenzialmente in grado di raggiungere quei risultati deflattivi di accesso alla risorsa giustizia che, invece, non possono essere realizzati nella fattispecie di cui all'art. 5, comma 4, lett. e) del d.lgs. 28/2010 in cui il processo esecutivo, con i correlativi ingenti costi, è oramai stato intrapreso ed in cui l'incidente di cognizione all'esecuzione deve essere deciso in tempi spediti per evitare un ulteriore allungamento dei tempi della pendenza del processo esecutivo.
Il giudice stabilisce anche l’intera compensazione delle spese fra le parti in quanto la dichiarazione d'improcedibilità della domanda non è dipesa esclusivamente dalla condotta dell'attore, ma anche del convenuto che, a ben vedere, nell'inerzia dell'attore, ben avrebbe potuto presentare la domanda di mediazione e, così facendo, dare attuazione al comando giudiziale. Il giudice sottolinea inoltre che la finalità deflattiva del contenzioso sottesa alla proposta di mediazione avanzata dal Giudice ed all'ordine di proseguire il percorso conciliativo in sede di mediazione è stata irrimediabilmente frustrata, concorrendo al possibile inizio di un secondo giudizio sul medesimo rapporto controverso.°
Il giudice Burti, dopo un’articolata ricostruzione della normativa e dei principali orientamenti giurisprudenziali, afferma che il procedimento di mediazione demandata può trovare applicazione anche ai giudizi di opposizione a precetto che non rientrano tra le eccezioni al principio generale della possibilità di demandare la mediazione ex art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010. L'art. 5, comma 4 lett. e), difatti, contempla tra le eccezioni i soli "procedimenti di opposizione all' esecuzione forzata" o "incidenti di cognizione relativi all'esecuzione forzata", sicché dall'ambito esulano le opposizioni a precetto che vengono introdotte prima dell'avvio dell'esecuzione e postulano che un'esecuzione forzata non sia pendente.
Oltre al dato letterale della formulazione dell'art. 5, comma 4, lett. e) d.lgs. 28/2010 depongono per questa conclusione anche i seguenti argomenti di ordine teleologico che vengono elencati dal magistrato:
-il rapporto di eccezione a regola del comma 4 rispetto ai commi 1-bis e 2 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010 è ostativo all'interpretazione analogica delle previsioni contenute nel comma 4 al di là dei casi espressamente contemplati;
-l'indiscusso favor legislativo per l'istituto della mediazione (favor emergente, inter alia, anche dagli incentivi di carattere fiscale da ultimo potenziati dalla riforma del processo civile) è anch'esso un elemento contrario all'interpretazione estensiva del regime delle eccezioni al potere giurisdizionale di demandare la mediazione;
-mentre gli incidenti di cognizione che si innestano nell'ambito del processo esecutivo devono essere decisi speditamente per l'intrinseca attitudine del processo esecutivo a mutare la realtà materiale adeguandola al diritto e per la connessa necessità di evitare che si protraggano situazioni d'incertezza che possono pregiudicare la stabilità degli effetti dell'azione esecutiva già iniziata, tale analoga esigenza non sussiste nel giudizio d'opposizione a precetto in cui l'esecuzione forzata non è ancora cominciata e, in caso di concessione della misura sospensiva, potrebbe non iniziare per tutto il giudizio di primo grado;
-i tempi del procedimento di mediazione (3 mesi) sono del tutto compatibili con la durata ragionevole del processo di opposizione a precetto.
Inoltre, in sede di giudizio di opposizione, il procedimento di mediazione, anche demandata dal giudice, può essere in grado di evitare lo stesso avvio dell'esecuzione forzata (concentrando in un'unica sede la regolamentazione della situazione contenziosa e l'attuazione dell'accordo) oppure permettere l'avvio dell'esecuzione forzata sulla base di un accordo che costituisce esso stesso titolo esecutivo (vedi art. 12 d.lgs. 28/2010) e che ha risolto la precedente situazione di contenzioso che aveva portato le parti ad opporsi a precetto.
La procedura di mediazione è, in sostanza, potenzialmente in grado di raggiungere quei risultati deflattivi di accesso alla risorsa giustizia che, invece, non possono essere realizzati nella fattispecie di cui all'art. 5, comma 4, lett. e) del d.lgs. 28/2010 in cui il processo esecutivo, con i correlativi ingenti costi, è oramai stato intrapreso ed in cui l'incidente di cognizione all'esecuzione deve essere deciso in tempi spediti per evitare un ulteriore allungamento dei tempi della pendenza del processo esecutivo.
Il giudice stabilisce anche l’intera compensazione delle spese fra le parti in quanto la dichiarazione d'improcedibilità della domanda non è dipesa esclusivamente dalla condotta dell'attore, ma anche del convenuto che, a ben vedere, nell'inerzia dell'attore, ben avrebbe potuto presentare la domanda di mediazione e, così facendo, dare attuazione al comando giudiziale. Il giudice sottolinea inoltre che la finalità deflattiva del contenzioso sottesa alla proposta di mediazione avanzata dal Giudice ed all'ordine di proseguire il percorso conciliativo in sede di mediazione è stata irrimediabilmente frustrata, concorrendo al possibile inizio di un secondo giudizio sul medesimo rapporto controverso.°
